Produzione di norme a mezzo di norme

• Autore: Riccardo Guastini
• Pagine: 7-31

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@1. La giurisprudenza è un meta-linguaggio?

Secondo un modo di vedere assai diffuso, la giurisprudenza (dogmatica, dottrina, scienza giuridica) può essere molto semplicemente raffigurata come il meta-linguaggio descrittivo di uno specifico linguaggio-oggetto prescrittivo¹.

Il diritto - si dice - è un linguaggio, un insieme di comunicazioni linguistiche prescrittive: l'insieme degli enunciati del legislatore e di altre autorità². La giurisprudenza, a sua volta, è pure un linguaggio: l'insieme degli enunciati dei giuristi. Questi due linguaggi (il linguaggio del diritto, il linguaggio della giurisprudenza) sono diversi sotto il profilo semantico: prescrittivo è il linguaggio del diritto, descrittivo quello della giurisprudenza. D'altro canto, questi due linguaggi sono anche connessi in un modo evidente: la giurisprudenza verte sul diritto; il diritto è il suo specifico oggetto. Quindi la giurisprudenza si colloca ad un livello di linguaggio superiore rispetto a quello del diritto: essa è, appunto, un meta-linguaggio (descrittivo) che verte sopra un altro linguaggio (prescrittivo)³.

Questo modo di vedere è certo affascinante, tra l'altro in virtù della sua semplicità e della sua grande efficacia didattica. Tuttavia, è un modo di pensare sbagliato. Da un lato, non tutto il linguaggio dei giuristi è descrittivoPage 8 (lèggi: vero-funzionale). Dall'altro, non tutto il discorso dei giuristi è meta-linguistico rispetto al diritto.

In verità, è pacifico presso i cultori di meta-giurisprudenza che tra i discorsi dei giuristi si incontrino frequenti enunciati prescrittivi. Questa tesi, tuttavia, può essere intesa in due sensi leggermente diversi. Il primo senso è ovvio: i discorsi dei giuristi (o parte di essi) costituiscono direttive rivolte ai giudici e, in genere, agli organi dell'applicazione (proposte de sententìa ferenda, etc.)⁴. Il secondo senso è meno ovvio e, nel presente contesto, più interessante; spesso i giuristi parlano non «del» diritto, ma - per così dire -«nel» diritto⁵. In, altre parole, spesso i giuristi abbandonano il livello del meta-linguaggio, e scendono sul livello del loro linguaggio-oggetto⁶. In tal senso non banale, potremmo dire, essi si atteggiano a legislatori, e non semplicemente a consiglieri dei giudici.

@2. Un inventario delie operazioni dei giuristi

Mi sembra opportuno cominciare con un breve inventario delle principali operazioni concettuali compiute dai giuristi in situazioni tipiche.

Normalmente, il proposito di ogni giurista è descrivere la disciplina legislativa di una data materia⁷, comunque individuata e delimitata⁸. La sua prima operazione consiste nel ritagliare, all'interno del discorso legislativo, una serie finita di enunciati rilevanti, che costituiranno poi l'oggetto della sua indagine⁹. Mediante questa operazione, il giurista determina ciò che io propongo di chiamare una «base enunciativa».

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Siffatta delimitazione dell'oggetto d'indagine è, necessariamente, frutto di una prima sommaria interpretazione del discorso legislativo: frutto, diciamo, di una interpretazione superficiale «a prima vista». In questa sede non analizzerò ulteriormente tale operazione¹⁰.

La seconda operazione compiuta dal giurista è l'interpretazione della base enunciativa. «Interpretare» un enunciato significa ascrivere ad esso uno o più significati. Io chiamo «norma» o «regola» il significato ascritto mediante interpretazione ad un enunciato prescrittivo. In tal senso, l'interpretazione giuridica è costitutiva di norme.

Mediante interpretazione della base enunciativa (mediante decisioni interpretative), il giurista ottiene ciò che io propongo di chiamare «base normativa».

A questo punto, se il nostro giurista è uomo fortunato o più semplicemente dotato di scarsa fantasia giuridica, può accadere che il suo lavoro sia quasi terminato. L'ultima operazione che egli deve compiere consiste nell'organizzare il materiale normativo così ottenuto, cioè disporlo secondo un qualche ordine (arbitrario)¹¹. Ma è solo in circostanze piuttosto infrequenti che il giurista può passare così presto ad una esposizione, sistematica della sua base normativa. Normalmente, egli deve riconoscere che la sua base normativa presenta o qualche lacuna, o qualche antinomia, o entrambe le cose¹².

Supponiamo, ad esempio, che un giurista determini per via d'interpretazione una base normativa costituita da tre norme soltanto, aventi la struttura logica seguente:

[ NON INCLUDE FORMULE ]

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N1 si legge: «Se si verificano le circostanze p e q, allora è obbligatorio l'atto s». N2 si legge: «Se non si verifica q, allora è non obbligatorio 5». N3 si legge: «Se si verifica r, allora è non obbligatorio s». (Non ignoro la discussione intorno' ala struttura logica delle norme condizionali. Né ignoro che la soluzione simbolca da me prescelta, in virtù della sua aderenza al linguaggio naturale in cui le norme sono formulate, è da molti criticata. Tuttavia, in questa sede, la questione è priva di importanza filosofica.)

Il problema è: in quali circostanze (p, q, r) è obbligatorio 5, e in quali circostanze è non obbligatorio s, Le circostanze combinttoriamente possibili sono otto, e precisamente:

1. p.q.r

2. p.q.~r

3. p.~q.r

4. p.~q.~r

5. ~p.q.r

6. ~p.q.~r

7. ~p.~q.r

8. ~p.~q.~r

La base normativa (N1, N2, N3) prescrive una univoca conseguenza (Os oppure ~Os) per sei di queste situazioni¹³, e precisamente:

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[ NON INCLUDE FORMULE ]

Tuttavia, questa stessa base normativa presenta un'antinomia e una lacuna»

L'antinomia si. manifesta nella situazione 1, poiché in-relazione a tale situazione due soluzioni contraddittorie possono essere argomentate:

1.1. N1: Os

1.2. N3: ~Os

In questa situazione, è sia obbligatorio (in virtù di N1), sia non obbligatorio (in virtù di N3) eseguire Tatto descritto da s¹⁴.

La lacuna si manifesta nella situazione 4, poiché in relazione a tale situazione nessuna soluzione può essere argomentata:

4.1. ~(Os)

4.2. ~(~Os)

In questa situazione, è né obbligatorio, né non obbligatorio eseguire l'atto descritto da s.

En passami, vorrei fare osservare che il riconoscimento di lacune ed antinomie non è riducibile ad una constatazione di fatto. Esso dipende: a) dalla base enunciativa prescelta; b) dala base normativa ricavata da questa per via d'interpretazione; e) dalle domande cui il giurista cerca risposta. Se, adPage 12 esempio, il giurista semplicemente si astiene dall'ipotizzare le situazioni 1 (p.q.r) a 4 (p. ~q. ~r), non ritenendole rilevanti o probabili, la lacuna e l'antinomia fatalmente non emergono. D'altro canto, le lacune si moltiplicano, se il giurista ipotizza l'occorrenza di una circostanza t, da lui ritenuta rilevante, per la quale tuttavia nulla è previsto nella base normativa.

In presenza di lacune e/o antinomie, il giurista abitualmente non si limita a prendere atto che la sua base normativa è incompleta e/o incoerente. A questo punto, egli compie una terza ed una quarta operazione. Da un lato, egli completa la sua base normativa, colmando la lacuna (nel mio esempio, cercando una soluzione per la circostanza 4). Dall'altro, egli risolve l'antinomia della sua base normativa (nel mio esempio, cercando una sola, univoca, soluzione per la circostanza 1).

Adesso, e solo adesso, disponendo di una base normativa completa e coerente, il giurista può passare ad una quinta operazione: ossia l'esposizione sistematica della disciplina giuridica di una materia data¹⁵.

Ho enumerato cinque operazioni caratteristiche del lavoro di un giurista: 1) scelta di una base enuncia tiv a; 2) interpretazione della base enunciativa così da ricavarne una base normativa; 3) risoluzione delle antinomie presenti nella base normativa; 4) integrazione o completamento della base normativa; 5) esposizione sistematica. vorrei ora richiamare l'attenzione sopra tre di queste cinque operazioni: la seconda, la terza, e la quarta.

@3. Interpretazione

Interpretare

significa attribuire (conferire, ascrivere) significato ad un enunciato. Dunque, oggetto dell'attività denominata «interpretazione» è un enunciato. In particolare, nel presente contesto, oggetto d'in terpret azione è un enunciato prescrittivo del discorso legislativo¹⁶.

Il risultato o prodotto dell'attività interpretativa è, secondo la mia stipulazione, una «norma». Tuttavia, una norma (prodotto d'interpretazione) non è cosa ontologicamente diversa da un enunciato prescrittivo (oggetto d'interpretazione). Una norma, infatti, non può che essere espressa in parole, ossia per mezzo di un enunciato¹⁷.

L'attività interpretativa, dunque, si esercita sopra un enunciato prescrittivo, e si risolve nella produzione di un altro enunciato prescrittivo, assunto comePage 13 sinonimo del primo. La formula generale del discorso interpretativo è la seguente:

E

significa E1

dove E costituisce l'enunciato-oggetto d'interprettzione (io lo chiamo enunciato interpretato), mentre E1 costituisce l'enunciato-prodotto d'interpretazione (io lo chiamo enunciato interpretante)¹⁸.

Evidentemente, l'enunciato E1 appartiene al meta-linguaggio del giurista, mentre l'enunciato E appartiene al suo linguaggio-oggetto¹⁹. Per questa ragione, appunto, l'ho messo tra virgolette. Infatti, l'interprete usa E1 quale interpretazione di E. Egli, invece, non usa, ma solo menziona tra virgolette E, che è un enunciato del discorso legislativo.

Da questo punto di vista, il discorso interpretativo si presenta come un discorso meta-linguistico che verte sopra il discorso legislativo. Così dicendo, non intendo affermare che il discorso interpretativo sia, in quanto meta-linguistico, perciò stesso vero-funzionale. Non credo che gli enunciati del discorso interpretativo abbiano valori di verità²⁰. Al contempo, esito ad attribuire al discorso interpretativo un significato prescrittivo in senso forte. Pare ovvio che interpretare sia altro dal descrivere un significato «proprio» preesistente. Ma pare anche una forzatura (dettata forse da eccesso di zelo demistificatorio) includere senz'altro il discorso...