DETERMINA 29 luglio 2014 - Problematiche in ordine all'uso della cauzione provvisoria a definitiva (articoli 75 e 133 del Codice). (Determina n. 1). (14A06423)

Nella presente determinazione vengono presentate alcune indicazioni operative per il superamento di talune criticita' riscontrate dall'Autorita', nell'ambito della propria attivita' istituzionale, in ordine all'applicazione dell'istituto della cauzione. 1. Quadro normativo di riferimento. Partendo dal dato normativo, in tema di cauzioni, l'art. 75 del Codice stabilisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture l'obbligo di corredare l'offerta di una cauzione, detta cauzione provvisoria, in misura pari al 2% dell'importo indicato nel bando di gara o nella lettera d'invito, il cui scopo e' quello di garantire la serieta' e l'affidabilita' dell'offerta stessa. La norma in commento consente al partecipante di prestare a garanzia dell'offerta, a sua scelta, garanzie reali e/o personali. La cauzione provvisoria puo' essere costituita, infatti, in contanti ovvero in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato oppure sotto forma di fideiussione. Quest'ultima puo' essere bancaria o assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari purche' questi siano iscritti nell'albo di cui all'art. 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attivita' di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una societa' di revisione iscritta nell'albo previsto dall'art. 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (1) . L'art. 113 del Codice disciplina invece la cauzione definitiva il cui scopo e' garantire la corretta esecuzione dell'appalto, imponendo all'esecutore del contratto la costituzione di una garanzia fideiussoria pari al 10% dell'importo contrattuale con cui il fideiussore si impegna a risarcire la stazione appaltante del mancato o inesatto adempimento del contraente (art. 113, comma 5). L'ammontare di questa cauzione deve essere pari al 10% dell'importo del contratto, ma puo' variare, nel caso vi sia un ribasso d'asta superiore al 10%, in base ad un particolare tipo di calcolo che consente di quantificare l'importo della cauzione alle condizioni di aggiudicazione, imponendo all'aggiudicatario che ha formulato un ingente ribasso d'asta la presentazione di garanzie direttamente proporzionate allo sconto praticato in sede di offerta. La garanzia deve necessariamente essere prestata sotto forma di fideiussione e «deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonche' l'operativita' della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante». A sua volta, l'art. 113 richiama espressamente l'art. 75, comma 3, il quale estende l'ambito dei soggetti che possono prestare la cauzione, oltre che a banche e ad imprese di assicurazioni, a tutti gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'art. 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attivita' di rilascio di garanzie. Tale garanzia fideiussoria sara' progressivamente svincolata a misura dell'esecuzione nel limite massimo dell'80% dell'iniziale importo garantito. Lo svincolo del residuo 20% dell'iniziale importo garantito va effettuato secondo quanto previsto dalla normativa vigente. Entrambi gli strumenti (cauzione provvisoria e cauzione definitiva) sono indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale sicche' la mancata costituzione della garanzia porta - in modo sostanzialmente automatico - alla perdita di effetti dell'aggiudicazione. In particolare, per quanto concerne la cauzione provvisoria non vi e' uniformita' di vedute circa la possibilita' di applicare l'istituto del soccorso istruttorio;

al riguardo, l'Autorita' nella Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, ha affermato che: «piu' complessa appare l'ipotesi di presentazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario, giacche' parte della giurisprudenza ammette, in tal caso, l'esercizio del soccorso istruttorio volto a fare integrare la garanzia. Si ritiene che la questione vada ricondotta ai principi generali che presiedono l'applicazione dell'art. 46, comma 1, del Codice in tema di integrazione documentale, ammissibile solo ove non incida sulla parita' di trattamento tra i concorrenti e, quindi, nel caso di specie, in ipotesi di evidente errore formale». 2. L'applicabilita' degli articoli 75 e 113 ai settori speciali. Le disposizioni normative di cui agli articoli 75 e 113 del Codice in tema di cauzioni negli appalti pubblici, ai sensi dell'art. 206 del medesimo Codice, non rientrano tra le norme di diretta applicazione ai settori cd. «speciali». L'art. 206, infatti, effettua una puntuale ricognizione delle norme applicabili a tali settori, ed essendo una norma di stretta interpretazione, il mancato riferimento espresso alle disposizioni in materia di cauzioni per i settori ordinari comporta che soltanto con la lex specialis di gara la stazione appaltante possa discrezionalmente autovincolarsi alla specifica normativa soprarichiamata. A tale proposito, occorre ricordare che quando si tratta di amministrazioni aggiudicatrici o di organismi di diritto pubblico ex art. 3 del Codice, l'applicazione del regime semplificato previsto dalla terza parte del Codice stesso e' strettamente condizionata alla circostanza che essi operino nei settori definiti «speciali». Al di fuori delle attivita' summenzionate, per ogni appalto non strumentalmente connesso al settore specifico, torna applicabile la disciplina di carattere generale (vd. Consiglio di Stato n. 2919/2011). Viceversa, per le imprese pubbliche che non rientrino nel novero dei soggetti sopra indicati, l'Adunanza Plenaria n. 16/2011 ha definitivamente chiarito che esse sono tenute all'osservanza della disciplina degli appalti pubblici solo nei settori speciali. Quando un'impresa pubblica o organismo di...