DETERMINAZIONE 11 marzo 2010 - Problematiche relative alla disciplina applicabile all''esecuzione del contratto di concessione di lavori pubblici. (Determinazione n. 2). (10A04003)

IL CONSIGLIO

dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

Premessa.

Sono state sottoposte all'attenzione dell'Autorita' alcune questioni interpretative attinenti la disciplina applicabile ai rapporti tra amministrazione concedente ed impresa concessionaria nella fase di esecuzione dei lavori previsti nel contratto di concessione di lavori pubblici.

In particolare, e' stato chiesto se si debbano applicare integralmente le norme riguardanti la contabilizzazione dei lavori attualmente previste dal decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 (nel seguito «Regolamento») in materia di appalti.

A tal fine, in attuazione delle disposizioni di cui all'art. 8 del decreto legislativo n. 163/2006 (nel seguito «Codice»), l'Autorita' ha predisposto un documento riassuntivo delle tematiche di maggior rilievo riguardanti la fase di esecuzione dei lavori previsti in una concessione, quali l'assetto delle funzioni di controllo contabile e di vigilanza e, piu' in particolare, la figura e le funzioni del direttore dei lavori, del responsabile della sicurezza, del responsabile del procedimento e del collaudatore.

Sulla base di tale documento l'Autorita' ha avviato una formale procedura di consultazione preventiva online e un'audizione per garantire la partecipazione delle amministrazioni e delle categorie interessate.

A seguito di tale consultazione, l'Autorita' ha adottato la seguente determinazione con una consapevole valutazione di impatto positivo sotto il profilo di una maggiore certezza dei rapporti, di una piu' accentuata garanzia delle procedure, di una migliore efficienza delle relazioni di mercato.

1. Gli elementi distintivi della concessione di lavori pubblici rispetto al contratto d'appalto.

   Al fine di fornire una risposta alle problematiche citate in premessa, occorre preliminarmente delineare la natura giuridica del contratto di concessione di lavori pubblici evidenziandone le principali caratteristiche.

   Il Codice definisce (art. 3, comma 11) le concessioni come contratti a titolo oneroso aventi ad oggetto la progettazione e l'esecuzione dei lavori, nonche' la loro gestione funzionale ed economica, che «presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo» (in sostanziale continuita' con la previgente legge n. 109/1994, ove all'art. 19, comma 2, era stabilito che «la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati», ammettendo la possibilita' di riconoscere un prezzo, fissato in sede di gara, solo qualora necessario al fine di garantire l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento in relazione alla qualita' ed ai costi del servizio).

   Caratteristica peculiare dell'istituto concessorio e' l'assunzione da parte del concessionario del rischio connesso alla gestione dei servizi cui e' strumentale l'intervento realizzato, in relazione alla tendenziale capacita' dell'opera di autofinanziarsi, ossia di generare un flusso di cassa derivante dalla gestione che consenta di remunerare l'investimento effettuato.

   Nella concessione di lavori pubblici l'imprenditore, di regola, progetta ed esegue l'opera ed attraverso la gestione e lo sfruttamento economico dell'opera stessa ottiene in cambio i proventi a titolo di corrispettivo per la costruzione, eventualmente accompagnato da un prezzo.

   Occorre precisare che ai sensi di quanto previsto dall'art. 143, comma 9, del Codice rientrano a pieno titolo nella nozione di concessione tanto le ipotesi dove il concessionario assume, oltre al rischio di costruzione, il rischio di domanda (modello autostrade), quanto le concessioni in cui al rischio di costruzione si aggiunge il c.d. rischio di disponibilita' (modello ospedali, carceri ecc.), sul quale si tornera' piu' diffusamente oltre.

   In assenza di alea correlata alla gestione, non si configura la concessione bensi' l'appalto, nel quale vi e' unicamente il rischio imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di costruzione rispetto al corrispettivo che si percepira' a seguito dell'esecuzione dell'opera. Nella concessione, al rischio proprio dell'appalto, si aggiunge il rischio di mercato dei servizi cui e' strumentale l'opera realizzata e/o il c.d. rischio di disponibilita', sui quali si tornera' nel prosieguo.

   La Commissione europea, nella Comunicazione interpretativa del 12 aprile 2000, delinea proprio nel senso sopra evidenziato i criteri distintivi tra concessione e appalto: si afferma che il tratto peculiare delle concessioni di lavori pubblici consiste nel conferimento di un diritto di gestione dell'opera che permette al concessionario di percepire proventi dall'utente a titolo di controprestazione della costruzione dell'opera (ad esempio, in forma di pedaggio o di canone) per un determinato periodo di tempo. Il diritto di gestione implica anche il trasferimento della relativa responsabilita' che investe gli aspetti tecnici, finanziari e gestionali dell'opera. Al contrario, si e' in presenza di un appalto pubblico di lavori quando il costo dell'opera grava sostanzialmente sull'autorita' aggiudicatrice ed il contraente non si remunera attraverso i proventi riscossi dagli utenti.

   La pratica dimostra che, in certi casi, il concedente interviene parzialmente nel rischio economico assunto dal concessionario. Accade, cosi', che la pubblica amministrazione sostenga in parte il costo di costruzione e/o quello di gestione della concessione al fine di contenere il corrispettivo delle prestazioni a carico dell'utente finale. Tale intervento puo' avvenire secondo diverse modalita' nella fase di costruzione con pagamenti prestabiliti in corso di esecuzione e in fase di gestione con pagamenti in forma forfettaria garantita, o in funzione del numero di utenti e non conduce necessariamente alla modifica della natura del contratto. Sempre secondo la Commissione, se il prezzo versato copre solo parzialmente il costo dell'opera, il concessionario dovra' sempre assumere una parte significativa dei rischi connessi alla gestione. La corresponsione di somme in conto gestione e' conseguenza del fatto che il concessionario deve, per ragioni attinenti all'interesse generale, praticare «prezzi sociali» e riceve pertanto a questo titolo una compensazione da parte della amministrazione, in un unico versamento o in piu' versamenti scaglionati nel tempo. Tale partecipazione dell'amministrazione al costo di funzionamento non solleva il concessionario da una parte significativa del rischio di gestione.

   Elemento imprescindibile della concessione di lavori pubblici e', quindi, l'attitudine dell'opera oggetto della stessa a realizzare un flusso di cassa che puo' consentire di ripagare totalmente o parzialmente l'investimento. Proprio in relazione a questa attitudine, si usa classificare le opere in tre tipologie: opere calde, fredde e tiepide.

   Calde sono quelle opere dotate di un'intrinseca capacita' di generare reddito attraverso ricavi da utenza, in misura tale da ripagare i costi di investimento e remunerare adeguatamente il capitale coinvolto nell'arco della vita della concessione; fredde sono, invece, le opere per le quali il privato che le realizza e gestisce fornisce direttamente servizi alla pubblica amministrazione e trae la propria remunerazione da pagamenti effettuati dalla stessa. A tali opere fa rifermento l'art. 143, comma 9 del Codice, sopra citato. Tra queste due tipologie di opere, si pongono in posizione mediana quelle i cui ricavi da utenza non sono sufficienti a ripagare interamente le risorse impiegate per la loro...