Il principio del contraddittorio e la decisione di «terza via»

• Autore: Giorgio Giuseppe Poli
• Pagine: 101-123

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Il principio del contraddittorio e la decisione della «terza via»

GIORGIO GIUSEPPE POLI

SOMMARIO: 1. Sulla evoluzione del potere giudiziale di indicazione delle questioni rilevabili d’ufficio.

- 2. Il contraddittorio sulle questioni rilevabili d’ufficio nel processo del lavoro. - 3. Il dialogo

nella dottrina, prima della riforma dell’art. 101, 2° comma, c.p.c. - 3.1. Segue: e nella giurispru-

denza. - 4. L’evoluzione del quadro normativo: il nuovo art. 101, 2° comma, c.p.c. e la sua col-

locazione sistematica. - 4.1. La nozione di «questione rilevata d’ufficio», ai sensi dell’art. 101,

2° comma, c.p.c. - 4.2. La nullità della decisione. - 4.3. Il contenuto delle memorie recanti «os-

servazioni» sulla questione rilevata d’ufficio. - 4.4. I rimedi esperibili in fase di impugnazione

contro la sentenza della «terza via».

1. Sulla evoluzione del potere giudiziale di indicazione delle questioni rilevabili

d’ufficio

Molta strada è stata percorsa da quando Virgilio Andrioli, tra i primi a ri-

conoscere valore precettivo alla regola dell’indicazione alle parti delle questioni

rilevabili d’ufficio, vista quale espressione «di quella familiarizzazione del giu-

dice operata dal codice, per cui egli non avrebbe parlato più per sentenze, sib-

bene come uomo ad altri uomini», doveva poi ammettere, con malcelata ama-

rezza, che le aspirazioni in essa contenute erano fatalmente «degradate ad illu-

sioni», nella pratica dei tribunali1.

Il dibattito della dottrina sui poteri di rilevazione officiosa delle questioni,

in correlazione con il diritto di difesa delle parti, prende le mosse dall’inter-

pretazione dell’art. 183, 4° comma, c.p.c. (olim 2° comma), nella parte in cui

dispone che «il giudice indica alle parti le questioni rilevabili d’ufficio di cui

ritiene opportuna la trattazione».

Al di là degli auspici di una parte assai ridotta della dottrina, secondo cui la

norma implicava un vero e proprio dovere (e non un mero «potere grazioso»

esercitabile ad arbitrio del giudicante)2, vi era generale concordia nel ritenere

1 V. ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile, Napoli, 1960, 81 s.; nello stesso senso

C. LEONE, L’istruzione della causa nel nuovo processo civile, Bari, 1942, 39.

2 M. CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, Milano, 1962, I, 70,

spec. nota 31. In seguito, un contributo decisivo all’affermazione del carattere cogente della previsio-

ne verrà proprio dalla dottrina più restìa ad ammettere la nullità della sentenza della «terza via»: v., in

particolare, S. CHIARLONI, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa, e formalismo delle garanzie,

in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1987, 574, nota 17, secondo cui la norma individua un potere-dovere e

non un potere-facoltà del giudice istruttore. Negli stessi termini, seppure in una prospettiva de iure

condendo, v. L. MONTESANO, Su alcuni problemi del processo civile, in Temi, 1967, 484; M. TARUF-

FO, Tendenze di riforma del processo civile e poteri del giudice, in Questione giustizia, 1987, 762 ss.

e 771, secondo cui il giudice è tenuto ad «indicare alle parti i punti di fatto e diritto dei quali ritiene

opportuna la trattazione», provocando su di esse il contraddittorio. Più recentemente M. G. CIVININI,

Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione. Rilievo ufficioso delle

questioni e contraddittorio, in Foro it., 1999, V, 6, secondo cui l’art. 183 c.p.c. non esprime una mera

tendenza dell’ordinamento verso il principio di collaborazione, ma prevede uno strumento di realizza-

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che la segnalazione delle questioni rilevabili d’ufficio rispondeva ad un potere

affatto discrezionale, il cui mancato esercizio era insindacabile in sede di impu-

gnazione, in linea con quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità, in

nome di una malintesa applicazione del principio iura novit curia3.

A fronte dei ben più solidi riferimenti normativi presenti negli ordinamenti

stranieri (si pensi al § 139 della Z.P.O. tedesca ed al § 182 della Z.P.O. austriaca),

in cui era proibito al giudice di porre a fondamento della decisione questioni

rilevate d’ufficio, senza averne previamente discusso con le parti4; e degli ana-

loghi principi recepiti, sul finire degli anni ‘70, nell’ordinamento francese, median-

te l’introduzione dell’art. 16 Code de procedure civil (alla cui stregua il giudice «ne

peut fonder sa decision sur le moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir

au préalable invité les parties à présenter leurs observations»5), nel nostro

zione effettiva del contraddittorio tra le parti; L.P. COMOGLIO, Le garanzie costituzionali in L.P. Co-

moglio – C. Ferri – M. Taruffo, Lezioni sul processo civile, Bologna, 2005, 73 ss.; ID., Etica e tecnica

del giusto processo, Torino, 2005, 39 ss.; ID., «Terza via» e «processo giusto», in Riv. dir. proc.,

2006, 758 ss., spec. 762, ove la precisazione che la norma in questione va interpretata come fonte di

un potere–dovere del giudice di indicare ogni questione rilevabile d’ufficio, la cui trattazione «dovrà

sempre essere intesa come costituzionalmente necessaria»; E. FABIANI, Rilievo d’ufficio di questioni

da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullità della sentenza, in

Foro it., 2006, I, 3176 s. Nel senso che, più che chiedersi se l’art. 183 c.p.c. configuri un potere o un

dovere, occorrerebbe indagarne la «giusta misura», v. D. DALFINO, Questioni di diritto e giudicato.

Contributo allo studio dell’accertamento delle “fattispecie preliminari”, Torino, 2008, 112.

3 V., in tal senso, Cass. 10 agosto 1953, n. 2694, Giust. civ., 1953, 3507 ss., in ipotesi di muta-

mento officioso della qualificazione giuridica del rapporto: ritiene la corte, infatti, che dall’attri-

buzione di natura cogente al potere ex art. 183 c.p.c. discenderebbe la sostanziale impossibilità per il

Collegio di mutare la ricostruzione giuridica dedotta dalle parti, giacché sussisterebbe sempre

l’obbligo di riapertura dell’istruzione sulle questioni rilevate d’ufficio; sulla natura non vincolante

dell’art. 183 c.p.c., v., in tempi molto più recenti, 28 gennaio 2004, n. 1572, Dir. e giur. agr. e am-

biente, 2005, 388, con nota di A. TOMMASINI, in tema di rilievo d’ufficio della improcedibilità della

domanda. Altre pronunce, talora erroneamente richiamate a conforto della conclusione della piena

validità della decisione della «terza via» hanno invece riguardato profili differenti: Cass. 29 aprile

1982, n. 2712, Foro it., Rep. 1982, voce Procedimento civile, n. 182, ha statuito in ordine alla natura

discrezionale (e insindacabile) del potere del g. i. di chiedere alle parti i chiarimenti necessari, ai sensi

del medesimo art. 183 c.p.c.; 18 aprile 1998, n. 3940, id., Rep. 1998, voce cit., n. 196, ha statuito sulla

natura discrezionale (e insindacabile) del potere di disporre d’ufficio mezzi di prova; 21 maggio 2001,

n. 6890, Giust. civ., 2001, I, 2641, ha ritenuto la manifesta infondatezza della q.l.c. del combinato

disposto degli artt. 112 e 184 c.p.c., nella parte in cui consentono al giudice di sollevare e pronunciar-

si, d’ufficio, in sede di decisione, su eccezioni c.d. «improprie».

4 V. sul punto l’analisi di M. CAPPELLETTI, La testimonianza della parte, cit., II, 600; V. DENTI,

Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio, in Riv. dir. proc., 1968, 226 ss.; sulla previsione

dell’ordinamento germanico F. LENT, Diritto processuale civile tedesco, Napoli, 1962, I, 102.

5 Sulla genesi di questo principio nel codice francese v. J. VINCENT - S. GUINCHARD, Procédure

civile, Paris, 1987, 404 ss., spec. 408 ss.; V. DENTI, Questioni rilevabili, cit. 227; sulla portata

dell’art. 16 code de procedure civile introdotto con la novella del 12 maggio 1982, v. S. CHIAR-

LONI, Questioni rilevabili d’ufficio, cit. 574, spec. note 15-16; C. FERRI, Contraddittorio e poteri

decisori del giudice, in Studi Urbinati, XLIX-L, 1984, 123 ss; ID., Sull’effettività del contraddit-

torio, in Riv. trim dir. e proc. civ., 1988, 782 s., spec. nota 7, il quale osservava che il suddetto

16, pur non recando un’espressa sanzione di nullità per la violazione dell’obbligo di segnalazio-

ne alle parti, fosse stato interpretato dalla Suprema corte francese come implicante il dovere del

giudice di trattare in contraddittorio con le parti tutti i punti rilevanti per la decisione; F. P. LUI-

SO, Questione rilevata d’ufficio e contraddittorio: una sentenza «rivoluzionaria»?, in Giust. civ.,

2002, 1612. Sulla nozione di «moyen de droits» v. D. BUONCRISTIANI, L’allegazione dei fatti nel

processo civile. Profili sistematici, Torino, 2001, 190 ss.