Principi costituzionali e tutela della salute

• Autore: Lorello L.
• Pagine: 741-756

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Laura Lorello

PRINCIPI COSTITUZIONALI E TUTELA DELLA SALUTE

SOMMARIO: I. La nozione di salute. - II. Il contenuto dell’art. 32 Cost. - III. Trattamenti sa nitari e consenso

del paziente. - IV. Consenso del paziente e stato di incapacità. - V. Le soluzioni dei giudici italiani. -

VI. Il percorso della Corte di Cassazione tedesca: basta affidarsi ai principi della Costituzione? - VII.

È davvero utile e necessario l’intervento del legislatore?

I. La nozione di salute*

La Costituzione repubblicana, come è noto, configura una nozione di salute1 pro-

fondamente innovativa2 rispetto all’impostazione che aveva caratterizzato lo Stato libe-

rale. Tale diversità è innanzitutto da ricollegarsi al legame, già disegnato in sede di As-

semblea costituente, tra la salute e la per sona, della quale occorre garantire la piena re-

alizzazione sia in termini di libertà che in termini di eguaglianza.

In questo senso l’intero impianto costituzionale è stato costruito attorno alla per-

sona, la cui centralità, mirabilmente evidenziata dall’On. Aldo Moro nel corso del di-

* Alcune delle riflessioni contenute in questo sc ritto sono l’esito del dialogo aperto e fruttuoso inter-

corso con la dott.ssa Elisa Cavasino, alla quale vanno i più sinceri ringraziamenti dell’autore.

1 Sulla configurazione della nozione di salute nella Costituzione repubblicana si vedano, tra gli altri,

M. LUCIANI, I) Il diritto alla salute. Dir. cost., in Enc. Giur. Trecc., vol. XXVII, 1991 e dello stesso A., A

proposito del dir itto alla salute, in Dir. soc., 1979, 407 ss., A. SIMONCINI - E. LONGO, Art. 32, in AA.VV., Com-

mentario alla Costituzione, vol. I, a cura di R. BIFULCO - A. CELOTTO - M. OLIVETTI, Torino, 2008, 655 ss., B.

PEZZINI, Il diritto alla salute: profili costituzionali, in Dir. soc., 1983, 21 ss., F. MODUGNO, Trattamenti sanitari

“non obbligatori” e Costituzione. (A proposito del rifiuto delle trasfusioni di sangue), in Dir. soc., 1983, 303 ss.,

S. PANUNZIO, Tra ttamenti sanitar i obbligatori e Costituzione (a proposito della disciplina delle vaccina-

zioni), in Dir. soc., 1983, 876 ss., B. CARAVITA, La disciplina costituzionale della salute, in Dir. soc., 1984,

21 ss. Si veda anche R. FERRARA, Il dir itto alla salute: i principi costituzionali, in Tratta to di Biodiritto,

diretto da S. RODOTÀ - P. ZATTI, Salute e sanità, a cura di R. FERRARA, Milano, 2010, 3 ss.

2 La nozione costituzionale di salute marca fortemente la differenza (così B. PEZZINI, Il diritto alla sa-

lute, cit., 34 ss. e F. MODUGNO, Trattamenti sanitar i “non obbligatori”, c it., 309 ss.) rispetto alla previsio-

ne dell’art. 5 C. C., che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo, laddove provochino una diminuzione

permanente della propria integrità fisica o siano contrari a lla legge, all’ordine pubblico o al buon costume.

Qui la tutela della salute si risolve in quella della integrità fisica (si veda R. ROMBOLI, Art. 5, in Commenta-

rio del Codice civile Scialoja - Branca, a c ura di F. GALGANO, Libro I, Delle persone e della famiglia, Bo-

logna-Roma, 1988, 225 ss.) dell’individuo, secondo una nozione statica, un profilo puramente biologico.

Essa viene così intesa come bene da conservare in sé, legata ad una visione patrimonialistica della persona,

in riferimento agli atti con cui un soggetto dispone del proprio corpo o di una sua parte in favore di altri. Il

divieto nasce, allora, non dall’esigenza di tutelare l’integrità fisica in quanto tale, ma come bene strumentale

per la realizzazione dei fini e lo svolgimento delle attività che lo Stato ritiene rilevanti. In questa prospettiva

il corpo viene visto come oggetto autonomo, sepa rato dalla persona umana, laddove, invece, per la Costitu-

zione la per sona (così ancora R. ROMBOLI, Art. 5, cit., 229) è un’entità unica, fisica e psichica da tutelare

nel suo insieme. Da qui non di potere di disporre del proprio corpo può parlarsi, ma di libertà dell’individuo

di decidere riguardo a comportamenti che incidono sul proprio corpo: non potere ma libertà di disporre di

esso (ID, 230). E da ciò discende la visione della salute come bene che investe l’aspetto fisico e psichico, di

natura dinamica, che conosce un processo di realizzazione permanente e continuo. Ancora la salute rappre-

senta un genus (A. SIMONCINI - E. LONGO, Art. 32, cit., 659 ss.), del quale l’integrità fisica è solo una spe-

cies e ciò comporta l’idea della piena disponibilità del proprio corpo per atti i cui effetti ricadono solo nella

sfera del singolo, dove prevale il profilo della libertà; e comporta altr esì l’idea della necessità di una ponde-

razione dei diversi i nteressi coinvolti se gli atti del singolo siano a favore di terzi o richiedano l’intervento

di terzi. Si veda anche S. RODOTÀ, Il nuovo habeas corpus: la persona costituzionalizzata e la sua autode-

terminazione, in Trattato di Biodiritto, diretto da S. RODOTÀ - P. ZATTI, Ambito e fonti del biodiritto, a cura

di S. RODOTÀ - M. TALLACCHINI, Milano, 2010, 169 ss.

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battito rel ativo alla st esura dell’art . 23, colloc a in posizione funziona le tanto il prin-

cipio del plural ismo quanto quello della solidarie tà4. Gli stessi pr incipi, dunque, s i

afferman o e si impon gono in quanto volti alla realizzazione della persona e della

sua dignità. E la tutela della salute rappresenta uno dei modi attraverso i quali ri-

muovere gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona umana, così

come pre visto da ll’art. 3.2 Cost .5

In questo quadro non poteva risultare più soddisfacente una visione della salute

concepita come «vigilanza igienica» o «sicurezza pubblica», né una visione della stessa

nella sola prospettiva della libertà negativa, ovvero della non attività del potere pubbli-

co, tipica dello Stato liberale.

Piuttosto la salute si configura come diritto fondamentale dell’individuo, inteso

come «complessiva situazione di benessere psico-fisico»6, non limitata all’integrità fi-

sica, né alla sola assenza di malattia, verso la quale si pongono due distinti livelli di ga-

ranzia: sul piano passivo, cioè come pretesa7 che i terzi si astengano da qualsiasi com-

portamento pregiudizievole, prevedendo appositi strumenti inibitori e risarcitori per il

caso di lesioni apportate alla salute individuale; e sul piano attivo, cioè come pretesa

positiva del singolo, che è la dimensione sociale del diritto8, alla esistenza ed alla effet-

tiva utilizzazione dei mezzi di terapia necessari a tutelare la salute.

A ciò va aggiunto che proprio riguardo alla salute viene meno la distinzione tra

norme precettive e norme programmatiche9, o, almeno, perde di significato, poiché di-

viene estremamente difficile distinguere il contenuto del diritto10 dagli strumenti con

cui darvi attuazione. Ne discende il carattere immediatamente operativo del diritto alla

salute, considerata come uno stato, una condizione di benessere da conservare nel tem-

po, un valore per ogni individuo, e che, tuttavia, presenta un carattere dinamico, che ne

impedisce una definizione assoluta ed astratta e che richiede di valutare volta per volta

e nel tempo i mezzi predisposti per la sua tutela concreta.

3 Si può dire che la natura a ncipite del diritto alla salute, diritto fondamentale dell’individuo e interes-

se della collettività, non ne impedisce una lettura insieme all’art. 2 Cost., che la sci assumere alla dimensio-

ne personalista toni più accesi rispetto a quella della tutela della collettività, su cui N. VICECONTE, La so-

spensione delle tera pie salvavita: rifiuto delle cure o eutanasia? Riflessioni su autodeterminazione e diritto

alla vita nella giurispr udenza delle Corti italiane, in Rivistaaic, n. 1, 2011, 1 ss. e G. COLLETTA, Le diffi-

coltà del dibattito bioetico e la necessità di una legi slazione caratter izzata dal rispetto delle scelte indivi-

duali, in AAVV, Percorsi tra bioetica e diritto. a lla ricerca di un bi lanciamento, a cura di L. CHIEFFI - P.

GIUSTINIANI, Torino, 2010, 51 ss. spec. 54 e 60. Sulla stesura della disposizione dell’art. 32 Cost. e sul di-

battito in Assemblea costituente si vedano i rilievi di A. D’ALOIA, Al limite della vita: decidere sulle cure,

in Quad. cost., 2, 2010, 237 ss. spec. 242 ss., che sottolinea come i lavori preparatori, pur costituendo un

utilissimo orientamento interpretativo, non possono ritenersi decisivi riguardo all’evoluzione interpretativa

successiva e richiesta dai principi fondanti l’ordinamento costituzionale, della quale il testo non rappresenta

che il punto di partenza. Si veda anche A. NICOLUSSI, Al limite della vita: r ifiuto e rinuncia a i tratta menti

sanitar i, in Quad. cost., 2, 2010, 269 ss., spec. 276 ss., che però ammonisce riguardo al rischio di non tra-

sformare l’interpretazione evolutiva del testo costituzionale in un suo stravolgimento. Si veda P. VERONESI,

Uno statuto costituzionale del corpo, in Tra ttato di Biodiritto, diretto da S. RODOTÀ - P. ZATTI, Il governo

del corpo, a cura di S. CANESTRARI - G. FERRANDO - C. M. MAZZONI, S. RODOTÀ - P. ZATTI, tomo I, Mila-

no, 201 1, 137 ss. La centralità della persona nella prospettiva europea è evidenziata, tra gli altri, da A.

LOIODICE, Centra lità della persona umana nella Car ta di Nizza, in Verso una Costituzione europea, a cura

di L. LEUZZI - C. MIRABELLI, Lungro, 2003, 427 ss.

4 La prospettiva solidaristica è evidenziata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 107 del 2012,

punto 3 del Considerato in diritto.

5 La Costituzione della Repubblica nei la vori prepara tori dell’Assemblea costituente, Camera dei de-

putati, 1970, vol. II, seduta del 24/4/1947, 1213 ss., spec. 1217.

6 B. CARAVITA, La disciplina costituzionale, cit., 31 ss.

7 B. PEZZINI, Il diritto alla sa lute, cit., 28 ss.

8 ID, 25 ss.

9 ID, 53 ss. e B. CARAVITA, La disciplina costituzionale, cit., 24 e ss. e 33.

10 A. SIMONCINI - E. LONGO, Art. 32, cit., 657 ss.