DETERMINAZIONE 18 novembre 2010 - Prime indicazioni sulla tracciabilita'' finanziaria ex articolo 3, legge 13 agosto 2010, n. 136, come modificato dal decreto-legge 12 novembre 2010, n. 187. (Determinazione n.8). (10A14316)

IL CONSIGLIO

1. Premessa.

Il 7 settembre 2010 e' entrato in vigore il «Piano straordinario contro le mafie, nonche' delega al Governo in materia di normativa antimafia», di cui alla legge 13 agosto 2010, n. 136, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 23 agosto 2010, n. 196. Successivamente, con decreto-legge n. 187 del 12 novembre 2010 sono state dettate disposizioni interpretative ed attuative concernenti la tracciabilita' dei flussi finanziari relativi a contratti pubblici di lavori, forniture e servizi, al fine di prevenire infiltrazioni criminali, di cui all'art. 3 della citata legge. Quest'ultimo, al comma 1, come modificato dall'art. 7, comma 1, lettera a), n. 1 del decreto-legge n. 187/2010, stabilisce che «per assicurare la tracciabilita' dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonche' i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o piu' conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la societa' Poste italiane S.p.a., dedicati, anche non in via esclusiva, fermo restando quanto previsto dal comma 5, alle commesse pubbliche. Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonche' alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo devono essere registrati sui conti correnti dedicati e, salvo quanto previsto al comma 3, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilita' delle operazioni». Il successivo comma 2 estende gli obblighi di tracciabilita' anche ai pagamenti «destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonche' quelli destinati alla provvista di immobilizzazioni tecniche», che devono essere eseguiti tramite conto corrente dedicato «anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purche' idonei a garantire la piena tracciabilita' delle operazioni per l'intero importo dovuto (...)».

Ai fini della tracciabilita' dei flussi finanziari, e', inoltre, previsto che gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dai soggetti obbligati all'applicazione della norma, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall'autorita', su richiesta della stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell'art. 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (CUP).

Considerata la delicatezza e la complessita' della materia ed il suo impatto sul mercato, l'autorita' adotta la presente determinazione con l'obiettivo di offrire alcune prime indicazioni applicative circa l'art. 3 della legge n. 136/2010, come modificato dal decreto-legge n. 187/2010. 2. Entrata in vigore.

La legge n. 136/2010 non prevedeva espressamente una disciplina transitoria, circostanza che ha dato adito ad interpretazioni divergenti.

Il Ministero dell'interno, con nota n. 13001/118/Gab del 9 settembre u.s., aveva affermato che l'ambito di applicazione dovesse intendersi riferito «ai soli contratti sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge» e, pertanto, alla data del 7 settembre 2010. L'art. 6, comma 1, del decreto-legge n. 187/2010 accoglie tale interpretazione, disponendo che «l'art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute si applicano ai contratti indicati dallo stesso art. 3 sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti». Di conseguenza, devono, in primo luogo, ritenersi soggetti agli obblighi di tracciabilita' i contratti da sottoscrivere dopo l'entrata in vigore della legge, ancorche' relativi a bandi pubblicati in data antecedente all'entrata in vigore della legge stessa.

Ogni nuovo rapporto contrattuale, quindi, sara' sottoposto all'applicazione dell'art. 3, dal momento che, in occasione della stipulazione dei contratti, sara' possibile inserire anche le nuove clausole sulla tracciabilita'.

Pertanto, sono ab initio soggetti agli obblighi di tracciabilita' i contratti aventi ad oggetto i lavori o servizi complementari, per quanto collegati ad un contratto stipulato antecedentemente (cfr. art. 57, comma 5, lettera a) del Codice dei contratti pubblici), nonche' i nuovi contratti, originati dal fallimento dell'appaltatore (art. 140 del Codice dei contratti pubblici) oppure, ancora, aventi ad oggetto varianti in corso d'opera che superino il quinto dell'importo complessivo dell'appalto (art. 132 del Codice dei contratti pubblici e art. 10 del decreto del Ministero dei lavori pubblici n. 145 del 19 aprile 2000), in quanto tutte fattispecie ascrivibili ad un nuovo contratto.

In secondo luogo, per i contratti antecedenti alla data di entrata in vigore della legge n. 136/2010, viene ora prevista una norma transitoria ad hoc, secondo la quale detti contratti - ed i contratti di subappalto ed i subcontratti da essi derivanti - «sono adeguati alle disposizioni di cui all'art. 3 (...) entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della stessa legge». La previsione, quanto mai opportuna per motivi di sistematicita' ed omogeneita' del sistema di tracciabilita', impone, quindi, un adeguamento di tutti i contratti in essere alla data del 7 settembre 2010 alle nuove disposizioni entro il termine del 7 marzo 2011. Da cio' discende che, prima della scadenza di tale termine (7 marzo 2011), le stazioni appaltanti potranno legittimamente effettuare, in favore degli appaltatori, tutti i pagamenti richiesti in esecuzione di contratti, sottoscritti anteriormente al 7 settembre 2010, anche se sprovvisti della clausola relativa alla tracciabilita'; dopo il 7 marzo 2011, i contratti che non riporteranno la clausola relativa alla tracciabilita' saranno nulli e, pertanto, inidonei a produrre alcun effetto giuridico. Occorre, infatti, mettere in correlazione la citata norma transitoria con il comma 8 dell'art. 3, che prevede l'inserimento «a pena di nullita'» di una clausola nel contratto principale (sottoscritto con la stazione appaltante) avente ad oggetto l'assunzione degli obblighi di tracciabilita' dei flussi finanziari.

Il mancato rispetto del descritto obbligo e' punito con la sanzione della nullita' assoluta del contratto; cio' vuol dire che, in questa ipotesi, e' preclusa l'operativita' della disposizione di cui all'art. 1339 del codice civile Come e' noto, tale articolo prevede l'inserzione automatica nel contratto delle clausole imposte dalla legge, ove l'accordo ne fosse sprovvisto; si tratta di una limitazione dell'autonomia contrattuale legittimata dalla necessita' di impedire che l'esercizio dell'attivita' economica si traduca in un regolamento di interessi contrario all'utilita' sociale, ai sensi dell'art. 41 della Costituzione.

Pertanto, nulla quaestio in relazione ai contratti sottoscritti dopo l'entrata in vigore della legge n. 136/2010 che devono ab origine contenere la clausola di tracciabilita'; per i contratti sottoscritti prima di tale data, invece, il legislatore assegna un termine di centottanta giorni entro cui adeguare i contratti alle nuove disposizioni.

Il dubbio che potrebbe porsi, circoscritto a quest'ultima fattispecie, concerne la possibilita' o meno, per le stazioni appaltanti, di avvalersi dello strumento offerto dall'art. 1339 del codice civile. In altri termini, ci si chiede se sia necessario effettuare un'integrazione formale espressa dei contratti in essere alla data del 7 settembre 2010 o possa trovare applicazione il meccanismo dell'inserzione automatica della clausola.

Stante il tenore letterale del comma 8 dell'art. 3 e fatta salva la possibilita' di modifica, in sede di conversione del decreto-legge, delle disposizioni in esame, nel senso di prevedere un adeguamento automatico dei contratti in essere, si suggerisce di integrare espressamente i contratti gia' stipulati, mediante atti aggiuntivi; tale soluzione appare piu' cautelativa sia per le amministrazioni...