Previdenza complementare e rego le del mercato europeo

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Capitolo Settimo
Previdenza complementare e regole del mercato europeo
SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Fondi pensione e regole di concorrenza. - 3. Mercato interno
dei servizi e previdenza complementare. - 4. Problemi della salvaguardia e della trasfe-
ribilità transfrontaliera delle posizioni pensionistiche complementari.
1. Premessa
La previdenza complementare – lo si è detto ripetutamente – è mate-
ria di frontiera, come dimostra, da sola, già nella prospettiva dell’ordina-
mento interno, nelle quale ci si è essenzialmente mossi sino ad ora, la
pluralità dei suoi referenti costituzionali e, in particolare, la irrisolta am-
bivalenza della sua collocazione a cavallo tra secondo e quinto comma
dell’art. 38 Cost., nell’ambizione di coniugare solidarietà e libertà1. La
previdenza complementare si pone, in tal senso, esattamente al crocevia
tra diritti sociali e mercato, tra funzioni solidaristiche ed apertura a di-
namiche concorrenziali, secondo sollecitazioni che provengono in pari
tempo dall’ordinamento interno e da quello comunitario.
È in particolare evidente che il modo in cui si compone la dialettica
tra istanze solidaristiche di matrice collettiva ed esigenze di garanzia del-
la libertà individuale, in un quadro di pluralismo concorrenziale tra fondi
pensione, rappresenti indice di primaria rilevanza nell’analisi dell’effet-
tiva configurazione normativa della previdenza complementare nell’or-
dinamento nazionale2. La dialettica tra mercato e solidarietà, tra impresa
e previdenza, costituisce dunque, non da oggi, terreno privilegiato di os-
servazione dell’effettivo atteggiarsi delle scelte di politica legislativa in
materia, come anche della concreta traiettoria dell’ordinamento italiano
verso la costruzione di un sistema pensionistico connotato in senso com-
piutamente pluralistico.
1 F. CARINCI, Aspetti problematici e prospettive de jure condendo, in M. BESS ONE, F.
CARINCI (a cura di), La previdenza complementare, in Diritto del lavoro. Commentario di-
retto da F. Carinci, Torino, 2004, vol. IV, 2004, p. XXV ss., spec. p. XXVII.
2 Cfr. già M. CINELLI, S. GIUBBONI, Individuale e collettivo nella riforma del la previ-
denza complementare: l’esperienza italiana in prospettiva europea, in S. SCIARRA (a cura
di), Solidarietà, mercato e concorrenza nel welfare italiano. Profili di diritto interno e
comunitario, Bologna, 2007, p. 213 ss.
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Ma anche dal punto di vista dell’ordinamento comunitario la previ-
denza complementare rivela subito tale sua natura “ancipite” o “ibrida”,
di istituto di confine, nel quale regolazione del mercato e disciplina dei
diritti pensionistici dei lavoratori non sono mai del tutto separabili. Nep-
pure la normativa in tema di parità di trattamento tra lavoratori e lavora-
trici3 – il profilo più autenticamente “lavoristico” dell’intervento comu-
nitario in materia di previdenza complementare4 – si sottrae, a ben vede-
re, a tale intreccio, se solo si rammenta la ratio storica dell’art. 141 del
Trattato CE5 ed il forte spirito di razionalizzazione economica sotteso a
leading cases come Barber6.
Tale intreccio torna nondimeno evidente se – come si farà nel pro-
sieguo di questo capitolo – si rivolge lo sguardo ai due profili nei quali la
previdenza complementare è presa prevalentemente in considerazione
dall’ordinamento comunitario: da un lato, al rapporto tra l’attività dei
fondi pensione e il diritto comune della concorrenza; dall’altro, alla di-
sciplina in tema di operatività transfrontaliera degli “enti pensionistici
aziendali e professionali” (EPAP) nel mercato interno dei servizi finan-
ziari, in relazione al tentativo di delineare un’effettiva garanzia di salva-
guardia delle posizioni pensionistiche dei lavoratori ad essi aderenti in
situazioni di esercizio della libertà di circolazione dentro l’Unione euro-
pea. Il filo roso che guida l’analisi di tali profili, raccordandoli alle ri-
flessioni svolte in precedenza, in particolare nel capitolo introduttivo, è
che – proprio a partire dalla “doppia anima” dei fondi pensione, che so-
no insieme istituzioni del mercato finanziario e soggetti del sistema di
3 V. ora gli artt. 5 e seguenti della Direttiva 2006/54/Ce, riguardante l’attuazione del
principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di
occupazione e impiego (rifusione).
4 Elementi d’interesse per la previdenza complementare, per vero di modesto rilievo, si
rintracciano anche nelle direttive sulla tutela dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento
d’azienda e di insolvenza del datore di lavoro (v. rispettivamente la Direttiva 2001/23/CE,
di ricodificazione della materia per prima regolata dalla Direttiva 77/187/CEE, e la Direttiva
80/987/CEE, come modificata dalla Direttiva 2002/74/CE). Per una recente messa a fuoco
del significato della (limitata) garanzia prevista, in tema di regimi complementari di previ-
denza, dall’art. 8 della Direttiva 80/987/CEE, v. Corte di giustizia, 25 gennaio 2007, causa
C-278/05, Carol Marilyn Robins e a. c. Secretary of State for Work and Pensions.
5 V., per tutti, più recentemente, C. BARNARD, EC Employment Law, Oxford, 2006, p.
339 ss., e, nell’ambito di una attenta rivisitazione dei rapporto tra diritto del lavoro e disci-
plina della concorrenza nell’ordinamento sopranazionale, V. BRINO, Diritto del lavoro e
diritto della concorrenza: conflitto o complementarietà?, in Riv. giur. lav., 2005, I, p. 319
ss., spec. p. 322.
6 Causa C-262/88, in Racc., 1990, I, p. 1889 (già ricordata supra, al § 4 del capitolo
quinto). Cfr. ad ogni modo J. HANLON, Pensions Integration in the European Union, in
European Law Review, 2004, p. 74 ss., spec. p. 75, nonché D. IZZI, I fondi pensione e il
principio di parità di trattamento nell’ordinament o comunitario, in M. BESSONE, F. CARINCI
(a cura di), La previdenza complementare, cit., p. 63 ss., spec. pp. 74-75.

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