DELIBERAZIONE 28 aprile 2010 - Approvazione della proposta di impegni presentata dalla societa'' Vodafone Omnitel N.V., ai sensi della legge n. 248/06, e sospensione dei procedimenti sanzionatori numeri 2/09/DIR, 5/09/DIR E 9/09/DIR. (Deliberazione n. 186/10/CONS). (10A07122)

L'AUTORITA' PER LE GARANZIE

NELLE COMUNICAZIONI

Nella riunione del Consiglio del 28 aprile 2010;

Vista la legge 14 novembre 1995, n. 481, recante «Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilita'. Istituzione delle Autorita' di regolazione dei servizi di pubblica utilita'»;

Vista la legge 31 luglio 1997, n. 249, recante «Istituzione dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo»;

Visto il decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, recante «Codice delle comunicazioni elettroniche», ed in particolare l'art. 98, comma 11;

Vista la legge 24 novembre 1981, n. 689, recante «Modifiche al sistema penale», e successive modifiche e integrazioni;

Visto il decreto legge 3 ottobre 2006, n. 262 convertito in legge 24 novembre 2006, n. 286, recante «Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria», ed in particolare l'art. 136;

Vista la delibera dell'Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 136/06/CONS, ed il relativo Allegato A, recante «Regolamento in materia di procedure sanzionatorie», e successive modifiche ed integrazioni;

Vista la delibera n. 130/08/CONS, recante «Riforma della delibera n. 54/08/CONS, a sua volta recante «Modifiche ed integrazioni al regolamento in materia di procedure sanzionatorie in attuazione dell'art. 14-bis del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, e del regolamento in materia di impegni di cui alla delibera n. 645/06/CONS»;

Vista la delibera n. 131/08/CONS, recante «Modifiche al regolamento in materia di impegni di cui alla delibera n. 645/06/CONS»;

Visto il regolamento concernente l'organizzazione e il funzionamento dell'Autorita', approvato con delibera n. 316/02/CONS, e successive modifiche ed integrazioni;

Vista la delibera dell'Autorita' n. 19/01/CIR recante «Modalita' operative per la portabilita' del numero tra operatori di reti per i servizi di comunicazioni mobili e personali (Mobile Number Portability)», ed, in particolare, l'art. 4, comma 9, secondo cui «I dati relativi ai clienti che richiedono l'attivazione della prestazione di MNP sono trattati dall'operatore Donating con la massima riservatezza ed utilizzati esclusivamente ai fini dell'attivazione della prestazione»;

Vista la delibera dell'Autorita' n. 78/08/CIR recante «Norme riguardanti la portabilita' del numero mobile» e, in particolare, l'art. 5, comma 17, secondo cui «L'operatore donating non da' seguito a domande di annullamento di richieste di portabilita' che gli sono state inoltrate dall'operatore recipient» e l'art. 10, comma 6, di contenuto analogo all'art. 4, comma 9 citato;

Visto l'atto di contestazione e il verbale di accertamento n. 2/09/DIR del 7 maggio 2009, notificati in data 8 maggio 2009, con il quale e' stata contestata alla societa' Vodafone Omnitel N.V., con sede legale in Amsterdam (Olanda) e sedi amministrative in Roma, piazza SS. Apostoli, n. 81 e Ivrea, via Jervis, n. 13, la violazione, ai sensi dell'art. 98, comma 11, del decreto legislativo n. 259/03, dell'art. 4, comma 9, della delibera n. 19/01/CIR, come confermato dall'art. 10, comma 6, della delibera n. 78/08/CIR, in quanto, per il periodo 12 giugno 2008-15 marzo 2009, ha utilizzato a fini commerciali e promozionali i dati dei clienti richiedenti la procedura di portabilita' tramite l'operatore recipient.

In particolare, dalle risultanze istruttorie e' emerso che la societa' ha adottato una prassi operativa volta a trasferire dalle divisioni Tecnology alle divisioni commerciali e di customer care liste separate di clienti richiedenti il dato del recesso, seppure epurato dall'informazione supplementare relativa alla portabilita', sulla base di informazioni provenienti dai sistemi OLO-Gateway, per lo svolgimento delle consuete campagne di caring.

Dalle risultanze istruttorie e' anche emersa, a partire dalla sua entrata in vigore, la violazione dell'art. 5, comma 17, della delibera n. 78/08/CONS, in quanto la societa' ha proceduto all'annullamento di richieste di portabilita' pervenute all'operatore recipient. Si rappresenta, tuttavia, che la Direzione Reti e Servizi di Comunicazione Elettronica dell'Autorita' non ha contestato a Vodafone l'addebito in questione, in ottemperanza ai limiti imposti dall'ordinanza del Consiglio di Stato n. 1992/09 del 21 aprile 2009, che ha parzialmente accolto l'istanza cautelare avanzata da Vodafone, disponendo la temporanea sospensione degli effetti delle disposizioni della delibera n. 78/08/CONS;

Visti l'atto di contestazione e il verbale di accertamento n. 5/09/DIR del 5 agosto 2009, notificati in data 6 agosto 2009, con il quale e' stata contestata alla societa' Vodafone Omnitel N.V., ai sensi dell'art. 98, comma 11, del decreto legislativo n. 259/03, la violazione dell'art. 5, comma 17, della delibera n. 78/08/CIR, in quanto, per il periodo decorrente dalla sua entrata in vigore, ha proceduto all'annullamento di richieste di portabilita' pervenute all'operatore recipient. La violazione, gia' accertata con verbale n. 2/09/DIR, ma all'epoca non contestata per effetto della sospensione in ottemperanza all'ordinanza n. 1992/09, costituisce oggetto di tale contestazione in quanto con sentenza n. 5769/09 del 18 giugno 2009 - di parziale annullamento della delibera n. 78/08/CONS - il TAR del Lazio non ha, altresi', annullato l'art. 5, comma 17, che conserva, pertanto, intatta la sua validita' ed efficacia;

Visti l'atto di contestazione e il verbale di accertamento n. 9/09/DIR, rispettivamente del 12 e 4 novembre 2009, entrambi notificati il 13 novembre 2009, con il quale e' stata contestata alla societa' Vodafone Omnitel N.V., ai sensi dell'art. 98, comma 11, del decreto legislativo n. 259/03, la violazione dell'art. 5, comma 17, della delibera n. 78/08/CIR, in quanto, per il periodo successivo alla notifica della contestazione n. 5/09/DIR, ha dato seguito a domande di annullamento di richieste di portabilita' inoltrate dall'operatore recipient;

Visti gli atti e le relazioni del Responsabile del procedimento, le risultanze istruttorie e la documentazione richiamata negli atti di contestazione e nei verbali di accertamento numeri 2/09/DIR, 5/09/DIR e 9/09/DIR;

Viste le memoria difensive prodotte da Vodafone in data 8 giugno 2009 e 4 settembre 2009 nell'ambito dei procedimenti sanzionatori numeri 2/09/DIR e 5/09/DIR;

Udita la societa' in data 23 giugno 2009, 20 luglio 2009 e 24 settembre 2009, nell'ambito, rispettivamente, dei procedimenti sanzionatori n. 2/09/DIR e n. 5/09/DIR;

Visti gli atti dei procedimenti di impegni, radicatisi nell'ambito dei procedimenti sanzionatori numeri 2/09/DIR, 5/09/DIR e 9/09/DIR, di seguito nello specifico rappresentati;

Vista l'ordinanza del Consiglio di Stato n. 4534/2009 del 14 settembre 2009 di sospensione dell'efficacia della sentenza n. 5769/2009;

Considerato quanto segue: I. IL PROCEDIMENTO SUGLI IMPEGNI

In data 7 luglio 2009, Vodafone Omnitel ha presentato, ai sensi della legge n. 248/06, una prima proposta di impegni, relativi al procedimento sanzionatorio n. 2/09/DIR.

In data 23 settembre 2009, il Consiglio dell'Autorita' ha ritenuto non ammissibile la proposta, essendo emerso che le misure assunte dalla societa' non hanno consentito di confermare l'interruzione dell'attivita' irregolare accertata e sono apparse, altresi', carenti dei requisiti di stabilita' e serieta' richiesti dalla regolamentazione di settore.

In accoglimento delle richieste di differimento del termine per la presentazione di ulteriori versioni della proposta di impegni, il Consiglio, nelle riunioni del 23 settembre e del 6 ottobre 2009, ha prorogato due volte il termine, prima all'8 ottobre 2009 poi al 25 ottobre 2009.

In esito alla presentazione di due distinte proposte di impegni, l'una relativa al procedimento n. 2/09/DIR e l'altra al procedimento n. 5/09/DIR, l'Autorita' ha svolto, in data 30 ottobre 2009, attivita' ispettive presso la sede di Milano di Vodafone, al fine di verificare la previa cessazione delle condotte contestate, ai sensi dell'art. 12-bis, comma 1, della delibera n. 136/06/CONS e, in data 2 novembre 2009, ha sentito in audizione i rappresentanti della societa'.

Nella seduta del 12 novembre 2009, il Consiglio ha preso atto dell'istruttoria preliminare della Direzione Reti e Servizi di Comunicazione Elettronica con una valutazione previa di non manifesta inammissibilita' delle proposte di impegni, autorizzando la loro pubblicazione sul sito web dell'Autorita', ai sensi dell'art. 12-bis, comma 6, della delibera n. 136/06/CONS.

Nel frattempo, essendo sopraggiunta la notifica della contestazione n. 9/09/DIR, in data 18 novembre 2009 Vodafone ha presentato una terza proposta di impegni, relativa a tale ulteriore procedimento sanzionatorio, chiedendo il coordinamento di tale procedimento con i due precedenti numeri 2/09/DIR e 5/09/DIR, ai sensi dell'art. 8-bis, della delibera n. 131/08/CONS.

La stringente concatenazione temporale degli atti procedimentali non ha consentito l'immediata riunificazione dei procedimenti sanzionatori - come richiesta da Vodafone - e ha comportato la necessita' di pubblicare sul sito web dell'Autorita' una versione congiunta delle proposte di impegni, con effetti sui soli procedimenti sanzionatori numeri 2/09/DIR e 5/09/DIR (determina n. 9/2009/DIR).

Hanno partecipato alla consultazione pubblica avviata il 20 novembre 2009 gli operatori Poste Mobile, Wind Telecomunicazioni e COOP Italia.

In replica alle osservazioni di tali operatori, in data 26 gennaio 2010 Vodafone ha presentato una nuova...

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