La violazione di norme di legge o di regolamento di cui all'art. 323 C.p. Può consistere nella violazione del precetto di altra norma penale: ancora sulla vexata quaestio dei rapporti fra abuso d'ufficio e falso ideologico in atto pubblico

AutoreMario De Bellis
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@1. I termini della questione.

La sentenza che si annota, dopo un anno e mezzo dalla sentenza della Suprema Corte 1 2 che aveva escluso la possibilità di concorso fra il reato di abuso d'ufficio 3 di cui all'art. 479 c.p., enuncia un principio apparentemente opposto.

La sentenza del 2004 aveva affermato che - atteso il carattere sussidiario e residuale del reato di abuso d'ufficio, quale desumibile dalla esplicita riserva, contenuta nell'art. 323 c.p., che «il fatto non costituisce più grave reato» - qualora la condotta addebitata si esaurisca nella commissione di un fatto qualificabile come falso ideologico in atto pubblico, solo di tale reato l'agente debba rispondere, e non anche di abuso d'ufficio, da considerare assorbito nell'altro, a nulla rilevando in contrario la diversità dei beni giuridici protetti dalle due norme incriminatrici.

Alla fine del 2005 la Cassazione torna dunque ad affrontare il tema del rapporto fra le due norme incriminatrici, risolvendolo in senso apparentemente opposto (si può applicare anche l'art. 323 c.p.), alla luce di un iter motivazionale completamente diverso, che nonPage 1221 affronta la questione del rapporto di specialità o di sussidiarietà fra le due fattispecie, ma valuta solamente se la violazione di norme di legge o di regolamento, richiesta dall'art. 323 c.p., possa essere integrata dalla violazione del precetto di altra norma penale, nel caso in esame proprio quella dell'art. 479 c.p.

Le vicende di fatto oggetto delle due sentenze si muovono tuttavia su piani diversi, concernendo la prima la commissione di falsi ideologici durante la realizzazione di lavori edilizi abusivi, la seconda (e più recente) l'illegittimo rilascio di permesso a costruire da parte di tecnico comunale previa falsa attestazione dello stato dei luoghi. Diversa è soprattutto la contestazione formulata nei due casi dal pubblico ministero (nel primo caso l'imputazione di abuso d'ufficio si risolve nella contestazione del mero falso ideologico), e la cosa è tutt'altro che indifferente agli effetti dei principi di diritto enunciati nelle sentenze, come avremo modo di vedere meglio in seguito.

@2. Concorso di reati o concorso apparente di norme.

Il problema dei rapporti fra i reati di cui all'art. 323 e 479 c.p., è stato affrontato più in generale in dottrina nell'ambito della teoria del concorso di reati e del concorso di norme. Si verificano nel diritto penale innumerevoli ipotesi in cui appaiono prima facie applicabili allo stesso fatto più norme penali. Si tratta dunque di verificare se uno stesso fatto integri effettivamente più reati o se viceversa si tratti di un concorso apparente di norme, e dunque sia applicabile una sola norma.

Secondo un'autorevole dottrina 4, quando più norme incriminatrici appaiono applicabili allo stesso fatto, si possono verificare le seguenti situazioni:

a) esiste un rapporto di specialità (unilaterale) fra le norme, il che può avvenire:

  1. come specialità per coincidenza fra fattispecie e sottofattispecie, quando un elemento di una norma è una species del corrispondente elemento dell'altra (come avviene fra il reato di cui all'art. 343 c.p. - oltraggio a magistrato in udienza - e il reato di cui all'art. 594 c.p. - ingiuria - ove la parte offesa «magistrato» è una species del genus «persona» dell'art. 594 c.p.);

  2. come specialità per coincidenza fra fattispecie e elemento costitutivo di una fattispecie, quando una norma incriminatrice presenta tutti gli elementi costitutivi di un'altra norma più un quid pluris, come avviene fra rapina e furto (la fattispecie della rapina presenta tutti gli elementi costitutivi del furto più l'uso di violenza personale o minaccia);

    b) esiste un rapporto di specialità reciproca, quando nessuna norma è generale o speciale, perché entrambe presentano un nucleo di elementi comuni e altri elementi peculiari di una sola, il che può avvenire:

  3. come specialità reciproca per coincidenza fra sottofattispecie, come avviene ad esempio fra truffa e millantato credito, che coincidono solo nella particolare ipotesi di chi millantando credito induce taluno in errore procurando a sé un ingiusto danno con altrui danno patrimoniale;

  4. come specialità reciproca per coincidenza fra fattispecie ed elemento particolare di altra fattispecie, come avviene ad esempio fra la depenalizzata ipotesi dell'emissione di assegno a vuoto e la truffa, essendo la predetta emissione di assegni a vuoto uno dei possibili ma non esclusivi modi di realizzazione dell'elemento degli artifici e raggiri richiesto dalla truffa, e la fattispecie della truffa presentando elementi specializzanti ulteriori rispetto all'emissione di assegni a vuoto.

    Al di là della specialità e della specialità reciproca, secondo questo autore, non vi è più concorso di norme, perché le norme sono riferibili a fatti diversi, in relazione di interferenza, eterogeneità o incompatibilità.

    Particolarmente interessante, per quanto ci riguarda, è la relazione di interferenza, che si ha allorché le fattispecie coincidano non per ipotesi criminose (sottofattispecie), ma soltanto per elementi costitutivi o particolari, come la condotta (si fa l'esempio dei reati di violenza carnale ed incesto, che hanno in comune la condotta di congiunzione carnale, di per sé penalmente irrilevante). Le norme interferenti non presentano in comune un medesimo fatto, capace di essere reato per entrambe, a differenza delle norme in rapporto di specialità reciproca. Esiste in effetti una ricorrente confusione fra specialità reciproca ed interferenza.

    Sembra possibile affermare, alla stregua di questa elaborazione dottrinale (e prescindendo per il momento dalla presenza nell'art. 323 c.p. di una clausola di riserva), che il caso che ci interessa debba trovare collocazione nell'ambito della specialità reciproca per coincidenza fra fattispecie ed elemento particolare, in quanto, rispetto alla fattispecie dell'abuso di ufficio (pubblico ufficile o incaricato di pubblico servizio che in violazione di norma di legge o di regolamento procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o un danno ingiusto), la commissione di un falso ideologico rappresenta uno (e non certo l'unico) dei possibili modi attraverso cui si può realizzare la violazione di legge.

    Altra autorevole dottrina 5 critica invece il criterio della specialità reciproca (o bilaterale), ritenendo che non abbia senso - da un punto di vista logico - parlare di specialità fra fattispecie che presentano al tempo stesso elementi generici e speciali rispetto ad altra fattispecie, ed inoltre alla luce del fatto che la norma prevalente nei casi di specialità reciproca viene individuata sulla base del trattamento sanzionatorio più severo, e dunque sulla base di un criterio che nulla ha a che vedere con il principio di specialità.

    Il primo autore di cui abbiamo riferito il pensiero 6 precisa che non può ravvisarsi concorso di norme quando vi siano clausole di riserva, se cioè in una delle norme apparentemente applicabili ad una fattispecie si precisi che la stessa si applica solo laddove non ne siano applicabili di altre. Sennonché le clausole di riserva sono di vario tipo:

    ...

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