Política e Diritto

• Autore: Antonio Incampo
• Pagine: 37-57

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2. POLITICA E DIRITTO

2.0. Il diritto è sia filosofia, sia politica. La filosofia è scienza

dell’universale, diversamente dalla politica, rivolta invece al parti-

colare. La prima è scienza della possibilità dei fenomeni, la secon-

da dei fenomeni solo possibili. Con lo studio della possibilità dei

fenomeni la filosofia guadagna l’universale del diritto. D’altronde,

analizzare la possibilità – non quel che è solo possibile – significa

sapere fino a che punto il possibile è meramente possibile o impos-

sibile, oppure inevitabilmente possibile e necessario.

Ma il diritto è anche il risultato di decisioni particolari del giu-

rista, e dunque anche politica.

La filosofia non è politica. C’è, tuttavia, un senso in cui la po-

litica ha a che fare con la filosofia. Almeno come oggetto di

quest’ultima. La politica, infatti, è un momento inevitabile del pro-

cesso giuridico. Non è pensabile il diritto senza la politica. In que-

sto modo, però, la filosofia è di nuovo scienza dell’universale. Ve-

diamone i passaggi.

2.1. L’ordinamento giuridico non è un sistema statico. Non si

dà una volta per tutte come l’aritmetica peaniana, o quel sistema

particolarissimo dell’Essere di Parmenide, sempre identico a se

stesso, senza differenze al suo interno, uguale ovunque lo si guar-

di, con ogni punto fissamente equidistante dal centro. No. L’ordi-

namento giuridico è una realtà continuamente in movimento. Non

ama la fissità. Né può amarla. Esso è piuttosto una concatenazione

tendenzialmente infinita di atti giuridici. È, soprattutto, dýnamis,

azione, attività. Probabilmente il contrario dell’Essere parmenideo.

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Mi limito a due grandi àmbiti dell’attività giuridica. Da un lato

vi sono atti che creano nuovo diritto oltre il diritto che c’è,

dall’altro atti che producono diritto dal diritto che c’è. I primi sono

atti principalmente di legislazione; gli altri di giurisdizione. Il legisla-

tore fa le leggi. Il giudice no. Con la giurisdizione non si va oltre il

diritto vigente. L’attività del giudice dà vita a norme per lo più indivi-

duali (le sentenze) che discendono dall’applicazione delle leggi.

Queste due sfere della creazione giuridica sono strutturalmente

distinte tra loro. Non si può confondere l’una con l’altra12. Nel-

l’attività legislativa prevalgono giudizi di valore. Scopo della legi-

slazione è soddisfare l’insistente bisogno di regole negli spazi giu-

ridicamente vuoti della realtà sociale. Si legifera a causa dell’as-

senza e non per la presenza di regole. Ciò che, però, si chiede al le-

gislatore è che le sue leggi siano giuste. Sarebbe meglio un mondo

senza regole, piuttosto che un regno regolato da diavoli. Per questo

nella legislazione contano, come ho detto, i giudizi di valore.

Diversa è la giurisdizione. L’attività del giudice non si fonda

sulla giustizia delle leggi, semmai sulla loro validità nell’ordina-

mento. In poche parole, essa dipende soltanto dalle leggi, senza

attendere che siano giuste o meno. Se il legislatore pone [setzen] le

leggi, il giudice le presuppone [voraussetzen]. Così la giurisdizio-

ne è iurisdictio, ossia “dire il diritto”.

Si prenda la famosa legge n. 194 (22 maggio 1978) “sull’inter-

ruzione volontaria della gravidanza”. Sono possibili due giudizi:

i) Un giudizio di valore: “La legge n. 194 è giusta”;

ii) Un giudizio di validità: “La legge n. 194 è valida”.

È evidente che il primo di questi giudizi spetti al legislatore; il

secondo, invece, al giudice. Il giudice è chiamato ad applicare le

leggi, non a farle.

12 Lo spunto e l’articolazione della mia analisi sono suggeriti dalle conside-

razioni di Norberto Bobbio in Contributi ad un dizionario giuridico, 1994, spe-

cialmente p. 284.