Individuazione del soggetto penalmente responsabile all'interno delle strutture complesse.

• Autore: Domenico Potetti
• Pagine: 259-266

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@1. La delega di funzioni e i suoi requisiti

Nella ricerca della persona penalmente responsabile all'interno di una struttura complessa, la giurisprudenza e la dottrina hanno dovuto misurarsi con una realtà assai diffusa.

In una società avanzata come la nostra, numerosissime sono le strutture pubbliche e private dotate di organigrammi ampi e complessi, e di articolazioni numerose e diffuse (si pensi alle innumerevoli filiali di una grande banca, o alle numerose articolazioni di una A.S.L.).

Strutture di tale genere sono composte ovviamente da organi apicali (ad es. il presidente del consiglio di amministrazione della banca, o il direttore generale della A.S.L.), ma anche (e soprattutto), a discendere, da un gran numero di soggetti i quali, pur in posizione gerarchicamente subordinata ai vertici, comunque sono a loro volta chiamati a dirigere articolazioni di quella più vasta struttura, o comunque a svolgere incarichi a loro affidati direttamente da una norma giuridica o da un superiore gerarchico; incarichi loro affidati e per il cui svolgimento essi stessi dispongono a loro volta (in posizione a loro gerarchicamente subordinata) di organizzazioni di persone (e mezzi), in ipotesi a loro volta ripartite in ulteriori articolazioni con relativi responsabili.

Dovendo misurarsi con organizzazioni piramidali come quelle sommariamente appena descritte, lo studioso della materia penale ha dovuto prendere atto del fatto che i superiori gerarchici, non essendo in grado, per lo più, di accentrare su se stessi le innumerevoli incombenze connesse ad attività e strutture assai complesse, devono necessariamente delegare ad altri molteplici funzioni.

Da ciò, appunto, il tema della c.d. delega di funzioni. La giurisprudenza della Corte di cassazione, consapevole che le esigenze dell'economia moderna impongono sempre di più organizzazioni articolate delle strutture produttive, soprattutto nelle società di capitali di grandi o notevoli dimensioni (ma ad identica conclusione si può arrivare anche per grandi strutture pubbliche produttive di servizi, quali ad esempio quelli sanitari), ha ancorato la responsabilità penale piuttosto che al dato rigorosamente formale (che indirizzerebbe la responsabilità penale sempre nei confronti del legale rappresentante dell'ente) al dato sostanziale e funzionale, che tiene conto della titolarità dei poteri effettivi legati allo svolgimento concreto di talune attività ¹.

Il superamento del dato meramente formale, per arrivare al soggetto al quale nella sostanza è riconducibile la responsabilità penale, avviene per due grandi vie: la delega di funzioni e il principio di effettività.

La delega di funzioni comporta la tramissione (si discute se esclusiva o meno) della responsabilità penale dal soggetto formale a quello sostanziale, ma necessita di un atto che è, appunto, la delega di funzioni.

L'applicazione del principio di effettività consente, in vece, di individuare il soggetto penalmente responsabile a prescindere da un atto di delega, valorizzando invece autonomamente la ripartizione di fatto delle funzioni e dei poteri all'interno dell'ente.

Iniziamo la trattazione dall'istituto della cosiddetta delega di funzioni, la quale comporta, quando sia correttamente attuata, anche la trasmissione (esclusiva o meno), della responsabilità penale connessa all'espletamento di determinate attività che siano, appunto, direttamente o indirettamente munite di sanzione penale ².

È comunque opportuno precisare che il fenomeno della delega di funzioni non va confuso con l'incarico a un terzo di eseguire materialmente taluni compiti.

In quest'ultimo caso, infatti, non c'è trasferimento di funzioni, ma solo l'ordine ad altri di eseguire materialmente le funzioni stesse; pertanto colui che dà l'incarico non si priva della posizione avente rilevanza giuridica penale, e rimane il vero responsabile, salvo valutare a suo favore l'incarico dato in sede di esame della colpevolezza (sul punto torneremo poi).

In altre parole la delega di funzioni consiste nell'assunzione, a titolo derivativo, da parte di un soggetto, di una serie di funzioni e relativi poteri a lui assegnati dal precedente titolare ³.

Per completezza va anche aggiunto che non tutti i tipi di funzioni sono tali da poter essere trasferite; in particolare le funzioni relative alla determinazione della politica di impresa non possono essere delegate dall'imprenditore, essendo connaturate al suo ruolo ⁴.

La Corte di cassazione ha anche elaborato ed enunciato i principi ai quali deve uniformarsi ogni valido conferimento di delega, e ha precisato i contenuti della stessa con riguardo all'autonomia e ai concreti ed effettivi poteri che al delegato debbono essere conferiti.

Ovviamente, nel caso in cui la ripartizione delle funzioni manchi del tutto, e non possa provarsi l'esistenza di una delega, in generale sarà l'amministratore, il legale rappresentante, o comunque colui che è posto nella posizione apicale, a dover subire la responsabilità penale per i reati venuti ad esistenza (salvo, però, quanto si dirà a proposito del principio di effettività).

Riconoscere dignità giuridica e rilevanza penale alla delega di funzioni comporta comunque che nelle strutture complesse non basta individuare il legale rappresentante o il titolare di una funzione apicale, attribuendo a questo la responsabilità penale, ma occorre considerare la struttura effettiva dell'ente (cioè il suo organigramma) e le mansioni concretamente esercitate dalle singole persone fisiche, attribuendo rilevanza, come si è visto, anche alle deleghe di funzioni.

Naturalmente, il riconoscimento di rilevanza penale alla delega di funzioni comporta astrattamente rischi non indifferenti, soprattutto perché consente a chi avesse potere contrattuale ed economico per imporre ad altri (più o meno esplicitamente) la delega suddetta di liberarsi sbrigativamente della responsabilità penale mediante una delega «qualsiasi» ad una vittima predestinata (in ipotesi priva di altrettanto potere per sottrarsi alla richiesta).

Per questo la stessa giurisprudenza della Cassazione ha elaborato una fitta serie di condizioni affinché la delega di Page 260 funzioni possa essere considerata valida ed efficace; condizioni che passiamo ad esaminare, premettendo che si tratta di concetti sovente controversi.

Dunque, secondo la giurisprudenza di legittimità, la delega, per essere valida (e cioè idonea alla trasmissione della responsabilità penale dal delegante al delegato), deve possedere numerosi requisiti ⁵, che si riassumono come segue.

a) Le dimensioni dell'impresa devono essere tali da giustificare la necessità di decentrare compiti e responsabilità.

La ratio di tale requisito è quella di evitare deleghe ispirate non dalle esigenze dell'impresa, ma dalla volontà dell'imprenditore di liberarsi dalla responsabilità penale.

In proposito si è osservato che i compiti e le funzioni dell'amministratore di un'impresa (in quel caso ai fini dell'ottemperanza alle disposizioni di cui al D.P.R. 10 settembre 1982, n. 915), possono essere delegati solo in presenza di determinate condizioni, tra le quali vanno annoverate, in primo luogo, le dimensioni rilevanti dell'azienda.

In tal caso, infatti, è ovvio che il soggetto non può eseguire contemporaneamente tutti i numerosi adempimenti ai quali dovrebbe (in ipotesi) sovrintendere, per la regola logica, ancor prima che giuridica, secondo cui ad impossibilia nemo tenetur, e pertanto il rappresentante legale (o comunque il soggetto che riveste la qualifica formale di vertice) può delegare ad altri in tutto o in parte le proprie mansioni ⁶.

Peraltro, a proposito di questo primo requisito della delega (le dimensioni dell'impresa) sembrano condivisibili le consideazioni critiche di chi ⁷ ha osservato che anche nelle imprese di modeste dimensioni può presentarsi la necessità di ricorrere al contributo di collaboratori validi e qualificati per far fronte alla congerie di adempimenti da assolvere; o semplicemente si può verificare la mera opportunità di farsi aiutare da terzi, pur sempre per soddisfare le esigenze obiettive dell'attività imprenditoriale esercitata.

Non appare in effetti condivisibile l'attribuzione al giudice penale del potere di sindacare le scelte organizzative dell'imprenditore il quale reputi conveniente non adempiere personalmente a certe mansioni.

Non si vede quale sia la fonte di un tale potere, anche perché la tutela penale degli interessi sottesi alla norma incriminatrice non è incrinata in questo caso dalla possibilità di conferire la delega, ove si assicuri il rispetto degli altri requisiti della delega stessa.

Così come si condivide quell'Autore medesimo, quando afferma che una distinzione tra imprese grandi, medie e piccole è fortemente datata nel tempo.

In effetti, nell'attualità le differenze valgono molto più sul piano qualitativo che quantitativo, e quindi una siffatta distinzione dimensionale non appare più accettabile e non può essere produttiva di conseguenze sul piano delle responsabilità penali.

Anche alcuni orientamenti della Suprema Corte sembrano disconoscere il suddetto requisito delle dimensioni dell'impresa ⁸.

b) Il trasferimento di poteri deve essere effettivo (e cioè il delegato deve avere effettivi poteri di gestione) e la delega deve attribuire al delegato autonomia decisionale e di spesa ⁹.

In altre parole la delega non deve costituire un mero schermo formale a protezione (dalla responsabilità penale) del delegante; il delegato, al contrario, deve avere poteri reali sul personale dipendente, il potere di disporre di risorse economiche adeguate alla funzione svolta, nonché tutti quei poteri senza i quali non potrebbe ravvisarsi l'effettiva trasmissione della funzione (e quindi della connessa posizione di garanzia) dal delegante al delegato.

Inoltre si è ritenuto che (perché si abbia liberazione del delegante da responsabilità) il reato non deve essere la conseguenza di carenze organizzative o strutturali riconducibili a scelte di...