Il peculato commesso mediante omissione dal sindaco di società concessionaria di servizi pubblici

AutoreMario De Bellis
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@1. I termini della questione

- Con la sentenza che si annota la Suprema Corte affronta il caso di un ente pubblico (azienda autonoma per il servizio della nettezza urbana) che aveva appaltato ad una società privata l'attività di smaltimento in discarica di rifiuti. Attraverso complesse operazioni contabili con cui venivano esposte spese inesistenti, la società riusciva a farsi erogare dall'ente pubblico somme in realtà non spettanti, della cui erogazione fruivano i soci.

Sulla base della non contestata affermazione che l'amministratore della società (privata) concessionaria del servizio pubblico sia un pubblico ufficiale e dunque che l'appropriazione da parte sua di denaro di provenienza pubblica costituisca peculato 1, nella sentenza si affronta il problema se il sindaco di tale società (privata), il quale, omettendo di effettuare i dovuti controlli sulla gestione contabile della società, di fatto permetta all'amministratore di operare le illecite appropriazioni, possa rispondere del reato di peculato.

A tale quesito la Cassazione risponde affermativamente, a patto che si raggiunga la prova di una condotta dolosa e non meramente colposa del sindaco della società.

Si tratta di una presa di posizione che ha a monte alcuni principi già affermati in giurisprudenza e dottrina, ovvero che:

- il peculato può essere posto in essere mediante condotta meramente omissiva;

- il sindaco di una società può concorrere con condotta omissiva nel reato posto in essere dall'amministratore; Page 779 ma la cui applicazione sinergica indubbiamente comporta un rilevante ampliamento della sfera di punibilità della condotta meramente omissiva, e merita pertanto di essere oggetto di attenta analisi.

@2. Il reato omissivo improprio e gli obblighi impeditivi dei sindaci di società

- È convincimento diffuso che sia possibile il concorso nel reato di peculato mediante condotta omissiva, ai sensi dell'art. 40 comma 2 c.p. Si cita in genere il caso giurisprudenziale (peraltro unico, a quanto consta) 2 del funzionario pubblico (ragioniere del Comune) che, omettendo i dovuti controlli sull'esattore del servizio di cassa e tesoreria, gli consentiva di appropriarsi di somme di spettanza pubblica 3.

Ci muoviamo, come è noto, nell'area del reato omissivo improprio, che si caratterizza per il fatto che, a fronte dell'accadimento di un evento di reato, si imputa ad un soggetto di non averlo impedito. Nell'ordinamento giuridico italiano opera infatti una clausola c.d. di equivalenza, per cui non impedire un evento che si ha l'obbligo di impedire equivale a cagionarlo (art. 40 comma 2 c.p.). La norma dell'art. 40 c.p. è regola di carattere generale, il cui coordinamento con le singole norme incriminatrici di parte speciale determina la creazione di altrettante fattispecie di reato omissivo improprio. Il rapporto fra condotta omissiva ed evento viene espresso nei termini di una causalità ipotetica o normativa (dovendosi valutare se, venendo posta in essere la condotta in realtà omessa, l'evento non si sarebbe verificato).

L'obbligo di impedire la commissione di reatigrava solo su determinati soggetti (e non sulla generalità dei consociati), e dunque l'analisi dei casi in cui si ha l'obbligo di impedire l'evento di reato si è incentrata sulla individuazione di posizioni di garanzia nei confronti del bene protetto, le quali giustifichino l'obbligo suddetto.

Le posizioni di garanzia sono state poi suddivise in posizioni di protezione (di un determinato bene contro tutti i possibili pericoli che ne possono minacciare l'integrità) e posizioni di controllo (di una determinata fonte di pericolo, a tutela dell'integrità di tutti i beni giuridici che ne potrebbero venire minacciati).

Nell'ambito delle posizioni di controllo su fonti di pericolo, ci interessano, ai fini della fattispecie in esame, i casi in cui il garante sia obbligato ad impedire l'agire illecito di un terzo. Autorevole dottrina 4 ha ravvisato proprio in capo ai sindaci di società una posizione di garanzia, in considerazione dell'attribuzione agli stessi di un potere...

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