Acquisto di partecipazioni da parte di società di capitali in società di persone: la tutela dei creditori della società partecipante tra revocatoria e patrimonio destinato

• Autore: Francesca Vessia
• Pagine: 879-906

Francesca Vessia

Acquisto di partecipazioni da parte di società di capitali

in società di persone: la tutela dei creditori della società

partecipante tra revocatoria e patrimonio destinato

S: 1. Il problema. – 2. Il danno per i creditori sociali della società partecipante. – 3. L’applicabilità del

divieto di espropriazione delle quote. – 4. La revocabilità degli acquisti: i presupposti. – 5. L’applicazione

analogica della disciplina sull’opposizione dei creditori nella costituzione di patrimoni destinati e argo-

menti impeditivi. – 6. Insuperabilità degli ostacoli all’applicazione analogica dell’art. 2447-quater. – 7. Il

ricorso alla costituzione di un patrimonio destinato per disciplinare l’acquisto delle partecipazioni in

società di persone. Critica. – 8. Conclusioni.

1. Le operazioni di acquisto di partecipazioni in società di persone da parte di so-

cietà di capitali comportanti l’assunzione di responsabilità illimitata si presentano ad

oggi dense di criticità, non soltanto per la tradizionale resistenza ad ammetterne la licei-

tà che ha caratterizzato per decenni la riessione dottrinale e giurisprudenziale italiana1,

ma soprattutto per la scarna disciplina con la quale il legislatore ha scelto di accompa-

gnare la svolta innovativa compiuta nel 2003. Tanto vero che fra i molti aspetti proble-

matici legati al nuovo istituto2 è stato no ad oggi trascurato quello degli eetti dell’ope-

1 Per ricostruire i passaggi fondamentali dell’evoluzione che il tema ha avuto in passato, si vedano, tra

tanti, i contributi di A, Società di persone tra società; imprenditore occulto; amministratore indiretto;

azionista sovrano, in Foro it., 1956, I, 405; S – B, Società in nome collettivo fra società anoni-

me?, in Riv. dir. comm., 1921, I, 609; M, Gli amministratori di società per azioni, Milano, 1956,

87-93; C, Una persona giuridica in funzione di amministratore di associazione non riconosciuta, in

Temi, 1959, 324 ss.; G, Società di capitali amministratore di società per azioni?, in Riv. soc., 1968, 93

ss.; G, Diritto delle società, Napoli, 1963, 84-85; G, Società personali, Milano, 1972, 94;

O, Sulla partecipazione di società a società personali, in Riv. dir. civ., 1976, I, 1 ss.; G, Le società

di persone, in Tratt. di dir. civ. e comm., diretto da Cicu-Messineo, Milano, 1972, 368; F, Le società, nel

Tratt. di dir. civ. it. fondato da Vassalli, Torino, 1987, 496; D S, Manuale delle società, Torino, 1987,

57; M, La partecipazione di una società di capitali ad una società in accomandita semplice in

qualità di accomandante, in Giur. comm., 1989, I, 640 ss.; B, Partecipazione di società di capitali in

società di persone, in Riv. dir. comm., 1989, 301 ss.; F, Partecipazione di società di persone ad altra

società di persone e nomina dell’amministratore, in Riv. not., 1990, 77 ss.; C, Vicende del rapporto di

amministrazione, in Tratt. delle s.p.a. diretto da Colombo e Portale, Torino, vol. 4, 1991, 27-29; C. A-

, La partecipazione di società di capitali a società di persone, Jovene, Napoli, 1996, passim, in part. 121;

C, La partecipazione di società di capitali ad una società di persone, in Riv. soc., 1998, 1513 ss.;

M, Le società, in Tratt. di dir. priv. Zatti-Iudica, Milano, 2000, 140; G, È inammissibile la

partecipazione di una società di capitali ad una società di persone: l’ultimo respiro del veto della Cassazione?, in

Banca borsa e tit. cred., 2006, II, 30.

2 Sui diversi problemi sollevati dalla nuova disciplina dell’art. 2361, 2° comma, cfr. A, La riforma

delle società di capitali, Padova, 2003, 94 (ribadito anche nell’edizione 2006, 108); D, Commento

agli artt. 2361 e 111-duodecies, in La riforma delle società. Commentario, a cura di Sandulli-Santoro, Tomo

I, Torino, 2003, 220; W, Luci ed ombre del nuovo diritto azionario, in Società, 2003, fasc. 2-bis,

880 Studi in onore di Umberto Belviso

razione sui creditori sociali della società acquirente o partecipante, su cui intende fare

luce il presente studio3.

Dal tenore dell’art. 2361, 2° comma c.c., appare evidente la centralità dell’interesse

dei soci rispetto ad acquisti che comportino l’assunzione della responsabilità illimitata

della società e che giustica il loro coinvolgimento in tale operazione4, anche se diverse

sono le spiegazioni cercate a fondamento della scelta di rimessione all’assemblea dell’ope-

razione in parola: per alcuni “l’alterazione delle condizioni di rischio ordinariamente

connesse al normale e siologico esercizio dell’attività d’impresa costituente l’oggetto

sociale attraverso gli schemi tipici delle società di capitali”5, per altri “il coinvolgimento

dell’intero patrimonio sociale in un rischio che non è formalmente «governato» dagli

organi della società, non comunque secondo le sue regole organizzative”6, e per altri

ancora è “il frutto di un compromesso fra la posizione rigidamente negativa assunta

dalla prevalente giurisprudenza e le nuove linee-guida, dettate in tema di gestione” per

cui “la prescrizione della deliberazione assembleare (…) va letta alla luce della nuova

impostazione dei rapporti fra organo assembleare ed organo gestorio”7.

Superata la questione della ratio giusticativa della scelta di perimetrare queste ope-

razioni in favore dell’assemblea riducendo la, sempre più ampia e accentrata, competen-

za gestoria8 è ineludibile, nell’ottica di questo lavoro, spostare lo sguardo sull’interesse

270 ss.; I., I gruppi di società, in La riforma del diritto societario, Milano, 2003, 212; Ct-W-

, La società semplice, in Società di persone e consorzi, Padova, 2004, 84 ss.; M, Commento all’art.

2361, in Società di capitali. Commentario, a cura di Niccolini-Stagno d’Alcontres, vol. I, Napoli, 2004, 412

ss.; C, Commento all’art. 2361, in Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino e altri, vol. I, Bolo-

gna, 2004, 450; A , Il diritto delle società, Il Mulino, Bologna, 2004,117; A,

Commento all’art. 2361, in Il nuovo diritto delle società a cura di Maei Alberti, vol. I, Padova, 2005, 414;

B, La partecipazione di società di capitali in società di persone, in Il nuovo diritto delle società. Liber

amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, 1, Torino, 2006, 99 ss.; T, La

partecipazione di società di capitali in società di persone come nuovo «modello di organizzazione dell’attività di

impresa», in Riv. soc., 2006, 185; D, La partecipazione di società di capitali in società di persone, in

Giur. comm., 2005, II, 277.

3 Un cenno al tema esaminato in questa sede si trova in P, La partecipazione di società di capitali in

società di persone alla luce della riforma, in Società, 2005, 67, il quale si limita ad aermare senza alcuna

proposta risolutiva “Molto complessa si appalesa, inne, la possibilità di procedere ad esecuzione forzata

sulle quote di società di persone detenute da società di capitali in caso d’insolvenza di quest’ultima”.

4 Sulla natura dell’operazione di acquisto di partecipazioni in società di persone si discute se sia gestoria,

rientrando nelle competenze degli amministratori, nel qual caso la decisione assembleare rivestirebbe un

mero ruolo autorizzativo, ovvero sia assembleare rientrando nelle competenze proprie dell’assemblea. Cfr.

D, (nt. 2), 227; M, (nt. 2), 419 e nt. 45.

5 Cfr. C B, I modelli di amministrazione e controllo nella riforma del diritto societario, in Giur.

comm., 2003, I, 543; A , (nt. 2), 117; D, (nt. 2), 220; T, (nt. 2), 1069.

6 Cfr. A, (nt. 2), 94.

7 Così B, (nt. 2), 106-109.

8 Sul rapporto tra poteri gestori e poteri assembleari nelle società azionarie dopo la riforma cfr. C

B, (nt. 5), 538-543; A, L’assemblea nella s.p.a.: competenza e procedimento nella legge di

riforma, in Giur. comm., 2004, I, 543; I., L’assemblea nella s.p.a.: competenza e procedimento nella legge di

riforma, in Il nuovo diritto delle società di capitali e delle società cooperative, a cura di Rescigno e Sciarrone-

Alibrandi, Milano, 2004, 43; P, Rapporti fra assemblea e organo gestorio nei sistemi di amministrazione,

in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, cit., vol. 2, 5 ss. e, in part. 29;

P, Brevi osservazioni in tema di deliberazioni assembleari e gestione dell’impresa nella società per azioni, in