Overload di diritti processuali

Autore:Ivan Borasi
Pagine:109-110
 
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401
Rivista penale 4/2016
Varie
OVERLOAD DI DIRITTI
PROCESSUALI
di Ivan Borasi
Nella procedura penale “moderna”, l’impatto primario
dei diritti fondamentali (1) come “consumati”, rischia di
ampliare in arbitrio l’autonomia “privata” delle parti, limi-
tando pericolosamente il potere d’accertamento officioso,
grazie ad una sorta di in iure cessio vincolante.
Il ruolo sempre meno “forte” del giudice penale, è ormai
offensichtlich (2), questi, soprattutto nei casi più esposti,
si trova sotto “assedio”, non solo delle parti e dei media,
ma (forse) anche dei diritti lato sensu, in grande crescita,
come in una sorta di overload of rights, anche per un fina-
listico bilanciamento (3) (profilo diverso dalla disponibili-
tà (4)); spesso il principio della “ragione più liquida” (5),
rappresenta il commodus discessus in concreto.
La reductio ad absurdum, è rappresentata proprio
dall’ipotesi di paventati diritti primari (e assoluti) in com-
petizione (6), con una sostanziale impossibilità, rectius
difficoltà, di “validazione”, ed uno stallo del processo (7),
solo parzialmente “salvato” dal fondante principio alloca-
tivo dell’onere della prova (8), prim’ancora che dalla pre-
sunzione (9) d’innocenza (10) stricto sensu.
Non è da confondere il profilo dell’overload of rules,
che seppur parallelo, si colloca a livello di drafting politi-
co-normativo (11); il sovraccarico di diritti, invece, è una
realizzazione “sociale”, più difficile da prevedere e conte-
nere, che trova nel processo penale il luogo di sfogo natu-
rale, in ragione della primarietà congenita degli interessi
in gioco.
All’interno di questa categoria, di matrice “vivente”
(12), i diritti processuali, e le correlate garanzie (13), si
distinguono per l’ascesa veloce, quasi senza freno, com-
portando una difficoltà anche nella suddivisione interna
tra “disponibili” ed “indisponibili” (14); in particolare, la
disponibilità dei diritti, si gioca nel rapporto con la tito-
larità (15), con la capacità di agire (16), con la natura
personalissima (17), con il potere rappresentativo (18).
Parcours obligé d’analisi, porta alla figura della rappre-
sentanza difensiva (19), la quale non può essere letta se
non in rapporto al mandato alla base (d’ufficio o di fidu-
cia), quest’ultimo “matrice” dei doveri di assistenza(20)
stricto sensu.
Il potere rappresentativo, deve distinguersi in genera-
le e speciale: il primo, diretta conseguenza (legale) del
mandato difensivo (obbligatorio); il secondo, comunque
espressione di un negozio/atto facoltativo ad hoc, la pro-
cura speciale, predisposta al fine di poter esercitare, indi-
rettamente, un’attribuzione personalissima (delegabile),
o di straordinaria amministrazione (21), come “segno”
di fiducia (di tipo germanico (22)), spesso frutto di una
finzione di conoscenza (23), dovuta al tecnicismo proces-
suale “prodromico”.
D’altro lato, si realizza, seppure in forma spuria, una
sostanziale “gestione di affari altrui”, come cooperazione
in un terzo fatto giuridico, ciò pure se in adempimento di
un obbligo convenzionale o legale (24).
Vexata quaestio, riguarda il limite di spendita del pote-
re di rappresentanza generale, proprio in rapporto alla in-
discriminata proliferazione di diritti processuali, per tale
motivo anche di difficile qualificazione nella “personalità”
(25).
Lo stretto rapporto fra il diritto (processuale) e l’atto
che permette di esprimerlo, rappresenta l’evoluzione nel-
la teorica della garanzia lato sensu, in connessione con la
disponibilità/negoziabilità dell’oggetto; in altre parole, è
solo il diritto in action a poter esprimere la potenzialità
del diritto in the books, in tutte le sue sfumature (26).
Contraltare della disponibilità di un diritto processua-
le, è la limitazione del relativo potere officioso d’accerta-
mento (27) (in senso lato), che in certi casi può arrivare
a dover “subire” (quasi) una cessazione della materia del
contendere (28), da leggersi anche rispetto alla verità
tendenziale di fondo (29).
Praesertim, ragionando dei generalissimi principi pro-
cessuali (30), si pensi al tema della disponibilità degli
“oggetti” di prova (31), oltre che al corollario della non
contestazione dei fatti allegati (32); la peculiarità del pro-
cesso penale riguarda, però, l’obbligatorietà dell’azione
(33), che inevitabilmente tange, e si innesta, nella clas-
sica lettura del principio dispositivo come propositivo ex
parte (34).
I diritti fondamentali, anche processuali, come in altri
ordinamenti tutelati diversamente (ad esempio in mate-
ria di “guarentigie” dell’imputato (35), oppure in tema di
collaborazione premiale lato sensu (36)), non debbono
ormai solo perciò internamente leggersi ad effetto “noce-
bo” (37), bensì quasi in una chiave d’applicazione etico-
evolutiva di “ritaglio” (38).

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