Ostetriche ospedaliere, attività libero professionale intra moenia non consentita e abuso d'ufficio

• Autore: Mario De Bellis
• Pagine: 907-910

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@1. I termini della questione

- Con la sentenza che si annota, la Cassazione esamina la condotta di alcune ostetriche ospedaliere le quali contra legem svolgevano attività libero professionale intra moenia a pagamento, ai fini dell'inquadramento della predetta condotta nel reato di abuso d'ufficio¹.

Con altra coeva sentenza (Cass., sez. VI, 30 luglio 2007, Bimbi, inedita) veniva portata all'esame della Suprema Corte anche la condotta della capo sala del reparto ospedaliero che consentiva tale attività illecita (senza peraltro giungere a pronunciarsi sul merito della questione, essendo stata dichiarata l'inammissibilità dei ricorsi).

La sentenza in commento merita attenzione per il principio di diritto affermato, ovvero che in tema di abuso d'ufficio va esclusa la carenza dell'elemento soggettivo (e dunque sussiste il dolo ed anche il reato) anche allorquando una prassi diffusa si sia inserita in un contesto giuridico amministrativo, se non contrario, sicuramente incerto in ordine alla possibilità di realizzare l'attività contestata, dovendo il pubblico dipendente, o comunque la persona addetta ad un pubblico servizio, astenersi dal porre in essere comportamenti di incerta rilevanza ed acquisire dai competenti organi amministrativi le necessarie informazioni ed assicurazioni circa la legittimità dell'attività svolta, in modo da adempiere a quell'onere informativo che potrebbe rendere scusabile l'errore sulla legge penale.

@2. L'ostetrica come pubblico ufficiale

- La giurisprudenza si è occupata nel corso degli anni della figura professionale dell'ostetrica sostanzialmente per quattro tipologie di problematiche.

Un primo tema di discussione attiene alla necessità per gli ambulatori privati ove si svolga attività di assistenza ostetrica di fornirsi di autorizzazione ai sensi del Testo Unico delle Leggi Sanitarie².

Una seconda questione attiene al concorso dell'ostetrica nella commissione del reato di alterazione di stato di cui all'art. 567 c.p.³.

Una terza questione attiene ai limiti dell'attività dell'ostetrica in rapporto all'attività del medico durante il parto. Su tale punto la Suprema Corte afferma pacificamente che l'ostetrica che stia assistendo una donna durante un parto ha l'obbligo di sollecitare l'intervento del medico appena emergano elementi di rischio per la donna o segni di sofferenza fetale o comunque quando il parto assuma un andamento anomalo⁴.

Più controverso è invece l'approccio alla definizione della qualificazione giuridica della figura dell'ostetrica.

Se in un caso si è affermato che l'ostetrica ospedaliera che concorre a formare la volontà dell'ente (nel caso specifico, in atti della procedura d'aborto) riveste la qualifica di pubblico ufficiale⁵ e che l'ostetrica la quale svolge attività libero professionale è esercente di un servizio di pubblica necessità⁶, ed inoltre che le ostetriche che abbiano una convenzione con enti pubblico assumono la qualifica di pubblici ufficiali⁷, si è però tuttavia anche affermato in senso contrario che l'ostetrica ospedaliera (dipendente di ente pubblico) è comunque un incaricato di pubblico servizio e non un pubblico ufficiale⁸ ed ancora in senso contraddittorio la giurisprudenza si è pronunciata sulla natura degli atti posti in essere dalle ostetriche⁹.

A parere dello scrivente, alla luce della definizione di pubblico ufficiale introdotta dalla legge 26 aprile 1990 n. 86, può ritenersi che l'ostetrica ospedaliera, svolgendo una tipica attività amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico in relazione alle prestazioni cui il cittadino ha diritto nell'ambito del pubblico servizio sanitario ed esplicando poteri pubblicistici di accertamenti ed anche certificativi, può essere qualificata come pubblico ufficiale.

Per completezza si segnalano due sentenze che hanno affrontato il tema della qualifica di pubblico ufficiale del medico ospedaliero che svolga attività intra moenia, essendosi affermato che nel caso in cui l'attività non fosse consentita, il medico stava operando come pubblico ufficiale, mentre invece il medico che svolgeva nell'ambito della struttura ospedaliera attività libero-professionale (cosiddetta intra moenia) consentita, non rivestiva la qualifica di pubblico ufficiale né di incaricato di un pubblico servizio: egli invero nell'esplicare la suddetta attività si limiterebbe a mansioni di natura tecnica senza concorrere in alcun modo a formare e manifestare la volontà della pubblica amministrazione; d'altro canto le prestazioni in questione non risulterebbero in alcun modo regolate da norme pubbliche (affermando siffatto principio la Cassazione ha escluso la configurabilità del reato di abuso di ufficio con riguardo a comportamento di un primario che, nell'esercizio della libera professionePage 908 nell'ospedale, si era fatto pagare dal cliente anziché indirizzare lo stesso alla cassa dell'ente)¹⁰.

@3. L'impossibilità per le ostetriche di svolgere attività intra moenia

- È pienamente condivisibile la ricostruzione della sentenza che si annota, nella misura in cui si nega che da un punto di vista normativo vi fosse incertezza sulla impossibilità per le ostetriche di svolgere attività intra moenia.

È infatti evidente che, laddove sia vigente il principio generale che i dipendenti ospedalieri pubblici non possono assumere incarichi privati se non in conseguenza di una espressa deroga del divieto generale, ed essendo stata consentita l'attività intra moenia solo a determinate categorie di soggetti, ai soggetti espressamente non autorizzati l'attività intra moenia era preclusa, non potendosi opporre in senso contrario la mancanza di una norma che vietasse espressamente l'attività intra moenia alle ostetriche.

È altrettanto condivisibile in termini generali la ricostruzione dogmatica che viene fatta nella sentenza dell'impossibilità di addurre l'ignoranza delle norme professionali da parte di chi svolge proprio quella determinata attività professionale: effettivamente l'obbligo informativo diventa particolarmente rigoroso per coloro che svolgono professionalmente una determinata attività, e conseguentemente tali soggetti rispondono anche in virtù di una culpa levis nello svolgimento della predetta indagine...