Osservazioni sulla capacità e competenza del giudice penale

• Autore: Francesco Nuzzo
• Pagine: 243-252

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@Premessa

In linea con il disposto dell'art. 102 Cost., il quale stabilisce che «la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario», l'art. 1 c.p.p., ricalcando la previsione costituzionale ¹, enuncia il principio secondo cui titolare della funzione giurisdizionale può essere esclusivamente il giudice, e non un altro magistrato (non, dunque, il pubblico ministero) ². Un reticolo di successive disposizioni rende concreto il ruolo di garanzia che il giudice è chiamato a svolgere rispetto agli interessi coinvolti nel processo, strumentalmente diretto a verificare se una persona, accusata di aver commesso un fatto preveduto dalla legge come reato, sia colpevole o innocente: nel primo caso, sarà applicata una pena o una misura di sicurezza, oppure entrambe le sanzioni; nella seconda evenienza, nessuna sanzione verrà inflitta, una volta accertato che il fatto non sussiste, l'imputato non l'ha commesso o ricorre una causa di giustificazione. Queste decisioni (vengono dette «di merito», poiché il giudice valuta la fondatezza dell'accusa, e si distinguono da quelle «di rito» o meramente processuali, che riguardano la mancanza dei presupposti necessari per la celebrazione del giudizio) «rappresentano il punto terminale del processo, e cioè di una serie di atti compiuti essenzialmente da tre soggetti: il P.M, il cui compito precipuo è di formulare e sostenere l'accusa; l'imputato, il quale sta in giudizio con l'assistenza dei suoi difensori per negare la fondatezza dell'accusa, o almeno per attenuarne la gravità; il giudice, per l'appunto, investito del potere di decidere» ⁴.

Tutte le indicate pronunzie hanno l'attitudine a passare in giudicato: la situazione considerata diviene incontrovertibile in presenza di certe condizioni, onde l'imputato condannato o prosciolto «non può essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze» (art. 649 c.p.p.).

Dalle precedenti osservazioni emerge che il processo, per ripetere un antico aforisma, è actus trium personarum, ma il giudice, in posizione di «terzietà e imparzialità» (art. 111, comma 2 Cost.), ha il compito essenziale di emettere la sentenza conclusiva del giudizio.

@@a. La capacità del giudice

Sotto l'aspetto metodologico, sembra opportuno seguire un'impostazione diversa dalla sistematica del codice di rito e trattare subito della «capacità del giudice», il cui concetto non è definito in un'apposita proposizione, ma non v'è dubbio che il dato di riferimento, per il discorso dimostrativo, sia costituito dall'art. 33, comma 1 c.p.p., in base al quale «le condizioni di capacità del giudice... sono stabilit(e) dalle leggi di ordinamento giudiziario».

Dalla norma «si staglia un concetto puramente legislativo di "capacità" dell'organo giurisdizionale, calibrato su prescrizioni rintracciabili soltanto in ambito di ordinamento giudiziario, indifferente a precetti di altra provenienza, anche processuale» ⁵.

Tradizionalmente si distingue la «capacità di acquisto», comprensiva dei requisiti necessari per assumere la qualità di giudice (cittadinanza italiana, laurea in giurisprudenza, godimento dei diritti civili, ecc.), dalla «capacità di esercizio», che riguarda la sussistenza delle condizioni richieste per il legittimo esercizio della giurisdizione (nomina, svolgimento del periodo di uditorato, ammissione all'esercizio delle funzioni giurisdizionali) ⁶.

Poiché l'art. 178 lett. a) prevede che l'osservanza delle disposizioni concernenti «le condizioni di capacità del giudice» è sempre prescritta a pena di nullità, e l'art. 179, comma 1, nel qualificare assoluta tale nullità, precisa che è «insanabile e rilevabile di ufficio in ogni stato e grado del procedimento», occorre avere ben chiari i presupposti del vizio invalidante: la nullità è integrata dal difetto di capacità generica, che si ottiene con la nomina e l'immissione nel ruolo, non pure dalla mancanza di capacità specifica, derivante dalla irregolare costituzione nell'ambito di un determinato processo ⁷.

Ad avviso di una parte della dottrina, il difetto della capacità di acquisto non determina la sola nullità, ma l'inesistenza degli atti compiuti, atteso che si è in presenza di atti emanati a non iudice, vale a dire da un privato usurpatore di pubbliche funzioni ⁸. Valga l'esempio di un sedicente magistrato, per quale non è stato mai emesso il decreto di nomina del Presidente della Repubblica (art. 6, comma 2, ord. giud.) ⁹.

Viene sostenuto, peraltro, che, pur in assenza dei requisiti necessari per l'assunzione della qualità di giudice, se vi sia stato un atto di nomina, certamente illegittimo, dovrebbe escludersi un vizio di costituzione dell'organo giudicante, rientrante nella categoria dell'inesistenza. Infatti, la nomina del giudice è un atto amministrativo, che rimane, in quanto tale, valido ed efficace, fino a quando non sia annullato o revocato dall'autorità competente.

L'inesistenza, perciò, discenderebbe dalla mancanza dell'atto di nomina, non dalla sua illegittimità ¹⁰.

È stato anche osservato che si ha «un'ipotesi di inesistenza non solo quando l'attività giudiziaria venga esercitata da un quivis de populo, ma anche quando essa sia svolta da un ex magistrato ormai cessato dal servizio» ¹¹.

La distinzione tra inesistenza e nullità ha un grande rilievo, poiché la prima impedisce la stessa formazione del giudicato e, quindi, può essere rilevata senza limiti di tempo, mentre la seconda, pur quando sia assoluta, non essendo rilevabile fuori del procedimento, viene meno con il giudicato.

In base al comma 2 dell'art. 33, non si considerano attinenti alla capacità del giudice le disposizioni riguardanti la destinazione del magistrato agli uffici giudiziari e alle sezioni, sulla formazione dei collegi e sulla assegnazione dei processi. In proposito, la Corte costituzionale ha rilevato che «i criteri di assegnazione degli affari (nell'ambito degli organi titolari della funzione giurisdizionale) esulano dalla nozione generale della loro capacità che, riguardando la titolarità della funzione, non comprende quanto attiene all'esercizio della funzione stessa, in relazione all'organizzazione interna all'organo che ne è titolare» anche se «questo non significa Page 244 che la violazione dei criteri di assegnazione degli affari sia priva di rilievo e che non vi siano, o che non debbano essere prefigurati, appropriati rimedi dei quali le parti possano avvalersi» ¹².

Secondo una condivisibile lettura, «il rinvio dell'art. 33, comma 2 va circoscritto alle sole norme specificamente dirette alla disciplina delle destinazioni, assegnazioni e formazione dei collegi: le quali non vertono propriamente sulla capacità, ma anzi la presuppongono. Sono, perciò, esterne all'area della capacità le eventuali carenza degli adempimenti indicati nell'art. 7 bis ord. giud., dedicate alla formazione delle tabelle degli uffici giudicanti. Ad esempio, l'omessa audizione del consiglio giudiziario o l'avere il Consiglio Superiore della Magistratura trascurato di valutare le osservazioni del ministro» ¹³.

Nell'ambito delle nullità assolute bisogna situare la partecipazione al collegio di un magistrato del pubblico ministero privo di funzioni giudicanti o che sia stato sospeso dal servizio.

L'ultimo comma dell'art. 33 c.p.p., introdotto dall'art. 169 D.L.vo 19 febbraio 1998, n. 51, recante l'istituzione del giudice unico, esclude che si riferiscano alla capacità del giudice l'attribuzione degli affari penali al tribunale in composizione collegiale o monocratica. Le disposizioni in materia saranno esaminate più avanti.

@@b. La competenza

Al tema della capacità del giudice, cioè della sua idoneità funzionale a esercitare la giurisdizione, si affianca quello della competenza, intesa come insieme delle regole che disciplinano la distribuzione dei procedimenti fra giudici ordinari (o anche all'interno delle giurisdizioni speciali, come il tribunale penale militare) ¹⁴.

La competenza, presupposto processuale indissociabile dall'attività di giurisdizione, è «uno degli strumenti volti ad assicurare l'astratta imparzialità del giudice attraverso la precostituzione di elementi oggettivi per la determinazione della sua sfera di cognizione» ¹⁵, eliminando qualsiasi discrezionalità, che potrebbe arrecare una lesione al principio del giudice naturale (art. 25 comma 1 Cost.). Infatti, la precostituzione per legge del giudice naturale assicura al cittadino la garanzia che la competenza degli organi giudiziari è sottratta a ogni possibilità di arbitrio, dovendosi escludere che «il giudice possa essere designato tanto dal legislatore con norme singolari che deroghino a regole generali quanto da altri soggetti con atti loro rimessi dopo che la controversia è insorta» ¹⁶.

Il termine «competenza», tuttavia, indica anche la parte di funzione giurisdizionale, che un organo giudiziario è chiamato a svolgere ¹⁷, e, in tal senso, si parla di competenza per materia, per territorio e per connessione. Quest'ultima è stata aggiunta dall'attuale codice, nell'intento di ridurre i sacrifici al principio del giudice naturale e di eliminare i conflitti e gli abusi verificatisi durante la vigenza del codice Rocco, a causa di un'eccessiva tendenza alla trattazione cumulativa, in un unico processo, di più reati ¹⁸.

In ordine alla competenza per materia, bisogna precisare che alcune volte essa è determinata dalla qualità del reato (ad esempio, il giudice di pace è competente a conoscere il delitto di «percosse»: art. 581 c.p.), altre volte incide la quantità di pena comminata, che si calcola in base ai parametri previsti dall'art. 4 c.p.p.: vale a dire che «si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato», alla cui quantificazione concorrono le circostanze aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella...