N. 2 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 settembre 2011

IL GIUDICE DI PACE Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 1189 del 2011, proposto da avv. Antonio Amato,

Parte attrice;

Contro avv. Edoardo Ferragina, Parte convenuta;

Esaminato il contenuto dell'atto introduttivo del presente giudizio, nonche' la comparsa di costituzione e risposta ritualmente versati in atti;

A scioglimento della riserva di cui al verbale che precede;

Osserva I. L'avv. Antonio Amato con atto di citazione ritualmente notificato evocava in giudizio l'avv. Edoardo Ferragina al fine di sentir accertare e dichiarare il suo buon diritto ad ottenere la restituzione di due libri concessi in comodato qualche tempo prima.

Aggiungeva, a tal proposito, che i numerosi solleciti e tentativi effettuati per rientrare in possesso dei predetti beni non avrebbero sortito alcun esito. Sulla scorta di tali premesse in punto di fatto concludeva per l'accoglimento delle richiamate conclusioni.

2. Radicatosi il contraddittorio, la parte convenuta, pur contestando decisamente nel merito il contenuto della domanda avversaria, eccepiva, in via preliminare, la 'improcedibilita' della domanda per omesso esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione.'.

   La relativa eccezione veniva posta in tali esatti termini: 'Giova preliminarmente osservare che la domanda prima ancora che infondata e' improcedibile.

   Invero, l'art. 5 del d.lgs. 28/2010 cosi' dispone: 'chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilita' medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicita', contratti assicurativi, bancari e finanziari, e' tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto... L'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale. L'improcedibilita' deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza... Il giudice ove rilevi che la mediazione e' gia' iniziata, ma non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e' stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione...'.

   Nessun dubbio puo' esservi in ordine all'applicabilita' della suddetta disposizione nel presente giudizio.

   Invero, l'atto introduttivo del giudizio risulta essere stato notificato in data successiva all'entrata in vigore (20/3/2011) delle disposizioni di cui al d.lgs. 4.3.2010 n. 28 ('Attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali'), come determinata dall'art. 24, comma 1, del decreto medesimo.

   Nel caso di specie, poi, si verte in materia di contratto di comodato e, per di piu', la materia in considerazione non risulta rientrare tra quelle in riferimento alle quali l'art. 2, comma 16-decies, del d.l. 29.12.2010, n. 225 (convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, legge 26.2.2011, n. 10) ha previsto la proroga di dodici mesi del termine di entrata in vigore stabilito dal citato art. 24, comma 1, del d.lgs. 28/2010 (dal momento la proroga in questione e' stabilita '... limitatamente alle controversie in materia di condominio e di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti').

   Ne segue che la controversia in esame rientra nell'alveo applicativo dell'art. 5 del d.lgs. 28/2010, di talche' l'odierna parte attrice avrebbe dovuto preliminarmente esperire il procedimento di mediazione.

   Ora, ai sensi del citato art. 5, 1° comma, d.lgs. 28/2010, 'l'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale', con la precisazione che 'l'improcedibilita' deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza'; alla stregua di tali previsioni e' pertanto imposto a questo giudice il rilievo d'ufficio dell'improcedibilita' della domanda.

   Il predetto art. 5, 1° comma, prevede inoltre che 'il giudice ove rilevi che la mediazione e' gia' iniziata, ma non si e' ancora conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'art. 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e' stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione'; di conseguenza, a prescindere dalla qualificazione normativa in termini di 'improcedibilita'' della sanzione processuale correlata al mancato esperimento della procedura di mediazione, sotto un profilo sostanziale non vi e' luogo ad emettere un formale provvedimento di improcedibilita', dovendosi invece assegnare un termine per l'inizio del procedimento di mediazione, con contestuale fissazione dell'udienza per una data successiva alla scadenza del termine di quattro mesi previsto dall'art. 6, comma 1, del d.lgs. 28/2010.'.

3. Nel corso della udienza fissata per gli incombenti di cui all'art. 320 c.p.c., preso atto dell'impossibilita' di addivenire ad una conciliazione, la parte attrice sollevava questione di legittimita' costituzionale della disposizione di cui all'art. 5 del d.lgs. 28/2010, nonche' degli artt. 4 e 16 del D.M. 180/2010 nei seguenti precisi termini: 'l'avv. Antonio Amato eccepisce l'incostituzionalita' dell'art. 5 del d.lgs. 28/10, anche in combinato disposto con l'art. 60 della legge 18 giugno 2009 n. 69, nonche' con gli artt. 4 e 16 del D.M. 10 ottobre 2010 n. 180, per violazione degli artt. 77, 24, 3 e 97 Cost., per le ragioni che si passano ad esporre.

   Violazione dell'art. 77 Cost.

   V'e', in primo luogo, un eccesso di delega, che, nel caso di specie, si concretizza addirittura in un contrasto tra la legge delega e il decreto legislativo. Ed infatti, l'art. 60 legge 69/09 disponeva di 'prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione', fosse realizzata 'senza precludere l'accesso alla giustizia'.

   L'art. 5 del d.lgs. 28/10, al contrario, ha reso in molti casi la mediazione una condizione di procedibilita' della domanda, e dunque ha disciplinato il fenomeno oltre i limiti fissati dalla legge delega, ed anzi, e piu' precisamente, in contrasto con la stessa nella parte in cui, appunto, non voleva che la mediazione precludesse l'accesso alla giustizia.

   Ne', in senso contrario, puo' argomentarsi che la mediazione di cui all'art. 5 del d.lgs. 28/10 non preclude l'accesso alla giustizia, poiche' attivato il procedimento di mediazione e trascorsi i quattro mesi di cui all'art. 6, l'accesso alla giustizia e' possibile, e la condizione di procedibilita' della domanda e' assolta.

   Ed infatti, che dopo il procedimento di mediazione la parte possa adire il giudice e' circostanza del tutto evidente, e certamente non v'era bisogno che la legge ricordasse una ovvieta' del genere, poiche' nel nostro sistema e' impensabile che, dopo una condizione di procedibilita', non si possa procedere, ovvero non si dia alla parte il diritto della tutela giurisdizionale.

   Pertanto, se l'art. 60 della legge 69/09 aveva stabilito che la mediazione doveva darsi 'senza precludere l'accesso alla giustizia', essa, evidentemente, non faceva riferimento alla possibilita' della parte di adire il giudice dopo la mediazione, cosa scontata e ovvia, ma faceva riferimento alla necessita' che la mediazione non condizionasse il diritto di azione, e quindi non fosse costruita come condizione di procedibilita'.

   Ne', sempre in senso contrario, puo' argomentarsi che il problema non sussiste per la brevita' del termine di quattro mesi, cosicche' la condizione di procedibilita' dell'art. 5 sarebbe compensata dal termine breve fissato nell'art. 6.

   Cio', infatti, non puo' sostenersi perche il termine breve di quattro mesi era gia' stato fissato dalla legge delega, e precisamente nella lettera q) dell'art. 60, la quale, al tempo stesso, pero', voleva che il procedimento di mediazione si desse comunque senza 'precludere l'accesso alla giustizia'.

   Dunque, la legge delega voleva sia che il procedimento di mediazione non durasse piu' di quattro mesi, sia che il procedimento di mediazione non precludesse l'accesso alla giustizia. L'argomento della brevita' del termine non puo' quindi essere utilizzato per escludere l'eccesso di delega, poiche' al contrario, il d.lgs. 28/10, mantenendo il termine gia' fissato nella lettera q) dell'art. 60 della legge 69/09, non ha pero' rispettato la medesima disposizione di legge nella parte in cui escludeva che il procedimento potesse costituire condizione di procedibilita' della domanda, ovvero fosse in grado di precludere, per tutta la sua durata, l'accesso al giudice.

   Nel rispetto dell'art. 60 della legge delega 69/09 l'obbligatorieta' del procedimento di mediazione in tutte le ipotesi dell'art. 5 del d.lgs. 28/10 non poteva dunque darsi. L'art. 5 del d.lgs. 28/10, in contrasto con l'art. 60 della legge 69/09, e' pertanto incostituzionale per violazione dell'art. 77 Cost.

   Violazione dell'art. 24 Cost.

   In secondo luogo si deve prendere atto che la mediazione di cui al d.lgs. 28/10 ha un costo, e lo ha anche nelle ipotesi di mediazione obbligatoria, visto che lo stesso art. 16, 4° comma del D.M. 10 ottobre 2010 n. 180 espressamente prevede che detto costo 'deve essere ridotto di un terzo nelle materie di cui all'art. 5, comma 1, del d.lgs.'.

   Si eccepisce, al riguardo, che la mediazione puo' essere obbligatoria, oppure onerosa, ma non le due cose insieme, poiche' se la mediazione, come nel nostro caso, e' tanto obbligatoria quanto onerosa, allora e incostituzionale.

   Sembra evidente, infatti, che il legislatore possa prevedere la mediazione...