N. 31 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 novembre 2011

IL TRIBUNALE Ha pronunciato in data 15 novembre 2011 la seguente ordinanza:

Rilevato in fatto Con ricorsi depositati in data 16 e 21 settembre 2011 Longo Estella, Russo Giuseppe e Mosna Alessandra - premesso di aver stipulato, o con il dirigente del servizio provinciale competente (in un primo tempo l'agenzia provinciale per l'istruzione denominata 'sovrintendenza scolastica provinciale', successivamente il servizio per la gestione delle risorse umane della scuola e della formazione) o con il dirigente della singola istituzione scolastica, contratti di lavoro a tempo determinato ai sensi:

I) in un primo tempo della disciplina statale ex art. 4 legge 3 maggio 1999, n. 124, applicabile nel territorio della provincia di Trento anche successivamente all'entrata in vigore del d.P.R. 15 luglio 1988, n. 405 ('Norme di attuazione dello statuto speciale per la regione Trentino-Alto Adige in materia di ordinamento scolastico in provincia di Trento') in forza della previsione ex art. 2 comma 7 dello stesso d.P.R. ('Fino all'adozione delle leggi provinciali di cui al comma 3 e dei contratti collettivi provinciali di cui al comma 4, ovvero per quanto dagli stessi non disciplinato, al personale insegnante appartenente ai ruoli di cui comma 2 e al personale docente supplente in servizio nelle scuole della provincia si applicano, per quanto concerne lo stato giuridico e il trattamento economico, le norme vigenti per il corrispondente personale degli uffici, scuole ed istituti funzionanti nel restante territorio dello Stato');

II) successivamente della disciplina provinciale ex art. 93 comma 1, 2 e 3 L.P 7 agosto 2006, n. 5 - proponevano nei confronti della Provincia autonoma di Trento, tra l'altro, domanda di accertamento della nullita' - per violazione della clausola 5, punto l dell'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, alla quale la direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28 giugno 1999 ha dato attuazione - delle clausole appositive dei termini finali contenute nei singoli contratti di lavoro a tempo determinato, con conseguente conversione dei rapporti di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato a far data dalla stipulazione del primo contratto di lavoro a tempo determinato o quanto meno dal superamento del periodo complessivo di 36 mesi, comprensivo di proroghe e rinnovi.

Ritenuto in diritto Viene sollevata d'ufficio la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4 comma 1 legge 3 maggio1999, n. 124 e dell'art. 93 comma 1 e 2 della legge della Provincia di Trento 7 agosto 2006, n. 5, nella parte in cui - in violazione degli artt. l l e 117 comma 1 Cost., in riferimento alla clausola 5, punto 1, lett.

  1. dell'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, alla quale la direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28 giugno1999 ha dato attuazione - consentono la copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento, che risultino effettivamente vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l'intero anno scolastico, mediante il conferimento di supplenze annuali, in attesa dell'espletamento delle procedure concorsuali per l'assunzione di personale docente di ruolo, cosi' da determinare l'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato per il perseguimento, da parte dell'Amministrazione datrice, di uno scopo (il contenimento della spesa pubblica) non riconducibile ad una 'finalita' di politica sociale di uno Stato membro', secondo l'accezione desumibile dalla giurisprudenza della Corte di giustizia.

    Sulla rilevanza nel giudizio a quo Il giudizio in corso non puo' essere definito indipendentemente dalla soluzione della suddetta questione di legittimita' costituzionale.

    Applicando le norme impugnate la domanda proposta dai ricorrenti dovrebbe essere rigettata;

    e' infatti incontestato che i rapporti di lavoro a tempo determinato intercorsi tra i ricorrenti e l'Amministrazione convenuta scaturiscono da contratti stipulati nella piena osservanza della disciplina interna in tema di reclutamento del personale scolastico (in particolare dell'art. 4 comma 1 legge n. 124/1999 e dell'art. 93 comma 1 e 2 L.P. 5/2006), che consente la copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento, che risultino effettivamente vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l'intero anno scolastico, mediante il conferimento di supplenze annuali, in attesa dell'espletamento delle procedure concorsuali per l'assunzione di personale docente di ruolo, anche qualora cio' comporti l'utilizzo senza limiti di durata e di numero dei rinnovi di una successione di contratti a tempo determinato;

    quindi, alla luce della vigente disciplina interna in ordine al reclutamento del personale scolastico a tempo determinato, non sarebbe configurabile la nullita' parziale, ipotizzata dai ricorrenti in ordine alle clausole appositive dei termini finali, per violazione di norme imperative, dei contratti di durata annuale stipulati con l'Amministrazione convenuta.

    Assai di recente il legislatore (art. 9 comma 18 d.-l. 13 maggio 2011, n. 70 conv, con legge 12 luglio 2011, n. 106) ha aggiunto nell'art. 10 d.lgs. 368/2001 il comma 4-bis. secondo cui 'stante quanto stabilito dalle disposizioni di cui all' art. 40, comma l, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e successive modificazioni, all' art. 4, comma 14-bis, della legge 3 maggio 1999, n. 124, e all' art. 6, comma 5, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, sono altresi' esclusi dall'applicazione del presente decreto i contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA, considerata la necessita' di garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo anche in caso di assenza temporanea del personale docente ed ATA con rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed anche determinato. In ogni caso non si applica l'art. 5, comma 4-bis, del presente decreto'.

    Secondo un orientamento di merito tale innovazione presuppone che in precedenza la disciplina ex d.lgs. n. 368/2001 trovasse integrale applicazione anche in ordine ai contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA.

    L'assunto non puo' essere condiviso:

    e' evidente, attesa la contiguita' cronologica, che il legislatore e' intervenuto in reazione al formarsi di una giurisprudenza di merito che ha statuito l'illegittimita' per contrasto con le prescrizioni contenute nel d.lgs. n. 368/2001 - in tema di sussistenza delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo (art. l comma1), dell'indicazione scritta delle stesse (art. 1 comma 2) e soprattutto dei limiti alla successione di contratti a tempo determinato (art. 5) - con declaratoria, in talune pronunce, di conversione in rapporto a tempo indeterminato (ed infatti la stessa ratio e' sottesa ad altro intervento del legislatore, costituito dall'art. 1 comma 1 d.l. 25 settembre 2009, n. 134, conv. con legge 24 novembre 2009, n. 167, che, novellando l'art. 4 legge n. 124/1999, ha introdotto il comma 14-bis, secondo cui 'i contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze previste dai commi 1, 2 e 3, in quanto necessari per garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo, possono trasformarsi in rapporti di lavoro a tempo indeterminato solo nel caso di immissione in ruolo, ai sensi delle disposizioni vigenti e sulla base delle graduatorie previste dalla presente legge e dall'art. 1, comma 605, lettera c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e successive modificazioni') o, in altre pronunce, di risarcimento del danno ai sensi dell'art. 36 comma 5 d.lgs. n. 165/2011;

    invero l'inapplicabilita' della disciplina ex d.lgs. n.

    368/2001 ai contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA emergeva gia' dalle previsioni ex d.lgs. n. 165/2001, dove - a fronte dell'art. 36 comma 1 (testo originario), secondo cui: 'Le pubbliche amministrazioni, nel rispetto delle disposizioni sul reclutamento del personale di cui ai commi precedenti, si avvalgono delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa. I contratti collettivi nazionali provvedono a disciplinare la materia dei contratti a tempo determinato... in applicazione di quanto previsto dalla legge 18 aprile 1962. n.

    230..., nonche' da ogni successiva modificazione o integrazione della relativa disciplina' - l'art. 70 comma 8, dopo aver stabilito che 'le disposizioni del presente decreto si applicano al personale della scuola', ha precisato che 'sono fatte salve le procedure di reclutamento del personale della scuola di cui al decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 e successive modificazioni ed integrazioni' (tale norma e' rimasta immutata anche dopo la novella dell'art. 36 comma 1 d.lgs. n. 165/2001 - ulteriore riprova della persistente vigenza anche dopo l'emanazione del d.lgs. n. 369/2001 dell'art. 36 d.lgs. n. 165/2001 introdotto in precedenza - ad opera dell'art. 17 comma 26 d.l. 1° luglio 2009, n. 78 conv. con legge 3 agosto 2009, n.

    102, secondo cui: 'Per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti. Ferma restando la competenza delle amministrazioni in ordine alla individuazione delle necessita' organizzative in coerenza con quanto stabilito dalle vigenti disposizioni di legge, i contratti collettivi nazionali provvedono a disciplinare la materia dei contratti di lavoro a tempo determinato ... in applicazione di quanto previsto...

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