N. 283 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 maggio 2012

P.Q.M.

Visti gli articoli 137 della Costituzione, 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1984, n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87, ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza,

In via principale:

solleva questione di legittimita' costituzionale dell'articolo dell'art. art. 5 d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 - attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali (GU n. 53 del 5-3-2010) con riferimento agli articoli 11, 24, 111, 117 della Costituzione nonche' dell'art. 6 e 13 della Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e degli artt. 47, 52 e 53 della Carte dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea, nella parte in cui viola il principio di non incertezza del diritto ('defaut de securite' juridique') non prevedendo una formulazione della normativa che di di comprensione univoca e chiara del proprio significato;

In via subordinata:

solleva questione di legittimita' costituzionale dell'articolo 372 comma 2 e 3 c.p.c. con riferimento agli articoli 11, 24, 111, 117 della Costituzione nonche' dell'art. 6 della Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e degli artt. 47, 52 e 53 della Carte dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea, nella parte in cui non consente ad ogni giudice di qualsiasi ordine e grado di richiedere una interpretazione pregiudiziale alle Sezioni Unite della Corte di Cessazione, analogamente a quanto previsto dall'art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea in relazione alle pronunce pregiudiziali della Corte di Giustizia Europea in merito ai dubbi interpretativi di norme comunitarie.

Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale e sospende il giudizio in corso.

Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia notificata alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri e che venga comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Tivoli, 28 maggio 2012

Il giudice: Liberati

Nel procedimento iscritto al numero 2166/2011 RG e proposto dalle signore Graziella Graziella nata a Roma il 12 luglio 1965 e Marilena Cogotti nata a Roma il 28 giugno 963, rappresentati e difesi dall'avv. Claudio Urbani e dall'avv. Emanuele Urbani ed elettivamente domiciliate presso il loro studio in Mentana (RM), via Amendola n. 5 (fax 06.9090485 e PEC emanuele.urbani@pacavvocatitivoli.it), giusta delega in atti, attrici;

Nei confronti della signora Vanessa Cappiello nata a Roma il 6 luglio 1973, rappresentata e difesa dall'avv. Marco Di Andrea ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Monterotondo (RM), via Cavour n. 49 (fax 06.9061357 e PEC marcodiandrea@ordineavvocatiroma.org), giusta delega in atti convenuta ed attrice in via riconvenzionale, ha pronunciato la seguente ordinanza con la quale si solleva di ufficio questione di legittimita' costituzionale.

In fatto Le attrici hanno citato in giudizio la convenuta in data 25 novembre 2011, a seguito di precedenti notifiche non andate a buon fine entro i termini di legge, chiedendo a questo tribunale di voler accertare la responsabilita' della convenuta per la mancata corresponsione di € 7.500,00 in relazione alla vendita di un immobile sito in Mentana loc. Castelchiodato, piazza Roma n. 5, distinto al NCEU del comune di Mentana, fg. 42, part. 15, sub 505, cat. A/4, cl.

1, vani 2,5, € 78,76, con conseguente declaratoria di risoluzione del contratto di compravendita per colpevole inadempimento ed ulteriore condanna al risarcimento dei danni.

La convenuta si e' costituita in data 6 aprile 2012, contestando quanto dedotto dalle attrici e chiedendo l'accertamento dell'inadempimento contrattuale da parte delle attrici in ordine alla mancata o difforme esecuzione della ristrutturazione dell'immobile, con condanna al relativo risarcimento del danno.

All'udienza di prima comparizione del 26 aprile 2012 il difensore della convenuta ha chiesto di dichiarare l'improcedibilita' della domanda in ragione del mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. 28/2010. La difesa dell'attrice ha chiesto rigettarsi la domanda di improcedibilita' perche' la notifica sarebbe avvenuta prima della entrata in vigore della legge, dichiarando in subordine di essere disposta ad esperire la procedura, ma chiedendo di non sospendere il giudizio nelle more.

Il Tribunale ritiene che la notifica sia successiva alla entrata in vigore della legge, sia perche' la stessa notifica e' stata oggetto di rinnovazione, essendo andata originariamente a buon fine ma - senza alcuna colpa delle attrici - non nei termini di legge, sicche' il termine valido e' da ritenersi quello del 25 novembre 2011, sia perche' la convenuta ha eccepito domande riconvenzionali di analogo tenore.

Si pone quindi il problema se la controversia rientri in quelle previste dall'art. 5 del d.lgs. 28/2010, e segnatamente nella materia dei diritti reali, al fine di verificare se sussista l'obbligo di esperire la mediazione obbligatoria, quale condizione di procedibilita' (rilevabile anche di ufficio dal giudice).

Il problema in diritto concerne quindi la condizione di procedibilita' del giudizio, che e' certamente rilevante e prodromica per la successiva prosecuzione del giudizio, dovendo nel caso il Giudice assegnare i termini di legge per esperire la mediazione.

IN DIRITTO LA NORMA IN QUESTIONE E LA SUA INTERPRETAZIONE L'art. 5 del d.lgs. 28/2010 sancisce che:

'1. Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa od una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilita' medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicita', contratti assicurativi, bancari e finanziari, e' tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito M attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale.

L'improcedibilita' deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione e' gia' iniziata, ma non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e' stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del Codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni.' Al successivo comma 4 sono previste espressamente le esclusioni:

'4. I commi le 2 non si applicano:

1. nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;

2. nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del Codice di procedura civile;

3. nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo comma, del Codice di procedura civile;

4. nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata;

5. nei procedimenti in camera di consiglio;

6. nell'azione civile esercitata nel processo penale.' Il significato non univoco della norma, quanto alla definizione dell'ambito di applicazione, in termini generali.

Si pone - con riferimento alla fattispecie in oggetto - il dubbio ermenutico relativo alla portata ed al significato della locuzione 'diritti reali', ed in particolare di 'azione relativa ad una controversia in materia di (...) diritti reali'.

Affrontando il tema in termini generali, la lettura delle eccezioni di cui ai successivo comma 4, poc'anzi riportato, porterebbe ad escludere dall'ambito di applicazione le sole fattispecie espressamente indicate (come, ad esempio, la convalida di sfratto).

Tuttavia, vi sono alcune azioni che, pur essendo relative a controversie in materia di diritti reali, rappresentano lo modalita' di esercizio della facolta' di disposizione del titolare del diritto, che e' contenuto del diritto reale non nella staticita' del suo momento logico-descrittivo, ma nel momento dinamico del suo esercizio. Tali azioni, in particolare, sono quella di nullita', di annullabilita', di risoluzione per inadempimento, per impossibilita' ed eccessiva onerosita' sopravvenuta di contratti ad efficacia reale o in quelle di significazione di scrittura privata aventi ad oggetti beni immobili.

In tali ipotesi, l'azione riguarda, come detto, non gia' il momento statico della venuta ad esistenza nel mondo giuridico di un (nuovo) diritto reale, o conflitti sulla delimitazione dell'estensione del dominium, o - ancora - la tutela del titolare da turbative alla facultas excludendi alios, che - in parte esauriscono le forme di godimento, quanto la validita' dell'atto, o l'evoluzione del rapporto da questo costituito, che invece, solo mediatamente riguardano un diritto reale.

Infine l'azione potrebbe avere ad oggetto l'acquisto a titolo originario di un diritto reale minore per contratto. In tal caso la titolarita' della situazione sostanziale e' solo indirettamente oggetto del discorso giuridico nonostante il titolo contrattuale.

Pertanto, sempre in termini generali, la variante di esercizio della facolta' di disposizione, quella derivativo -...