N. 245 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 giugno 2011

IL CONSIGLIO DI STATO Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso in appello n.

1236 del 2011, proposto da FIBE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ennio Magri e Benedetto Giovanni Carbone, ed elettivamente domiciliata presso quest'ultimo in Roma, via degli Scipioni n. 288, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

Contro:

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della protezione civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, ex art. 1 d.l. n. 90/2008 convertito in legge n. 123/2008, in persona del titolare della carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

Nei confronti di:

GSE Gestore dei servizi elettrici s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv.

Carlo Malinconico, ed elettivamente domiciliata presso quest'ultimo in Roma, viale Bruno Buozzi n. 109, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

A2A s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gabriele Pafundi, Emanuela Romanelli e Vito Salvadori, ed elettivamente domiciliata presso il primo dei difensori in Roma, viale Giulio Cesare n. 14/a, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

Partenope Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gabriele Pafundi, Emanuela Romanelli e Vito Salvadori, ed elettivamente domiciliata presso il primo dei difensori in Roma, viale Giulio Cesare n. 14/a, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

Per l'annullamento della sentenza non definitiva del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, n. 39180 del 30 dicembre 2010;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, della Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento Protezione Civile, del Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ex art. 1 d.l. n. 90/2008 e di GSE Gestore dei servizi elettrici s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 giugno 2011 il Cons.

Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Carbone Benedetto, Ennio Magri, Gabrielel Pafundi, Carlo Malinconico e l'avvocato dello Stato Luca Ventrella;

1. - Con ricorso iscritto al n. 1236 del 2011, FIBE s.p.a.

   propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, n. 39180 del 30 dicembre 2010 con la quale e' stato deciso il ricorso proposto contro la Presidenza del Consiglio dei Ministri, la Presidenza del Consiglio dei Ministri -Dipartimento della protezione civile ed il Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, ex art. 1 d.l. n. 90/2008 convertito in legge n. 123/2008.

   Dinanzi al giudice di prime cure, la ricorrente Fibe s.p.a. ha esposto che la Fibe S.p.a. e la Fibe Campania S.p.a. (recentemente fusa per incorporazione nella Fibe S.p.a.), all'esito di apposite procedure di gara, erano divenute affidatarie, in via esclusiva, del servizio di smaltimento rifiuti nella Regione Campania, rispettivamente, per la Provincia di Napoli e per le Province di Avellino, Benevento, Caserta e Salerno.

   Ha soggiunto, tra l'altro, che con d.l. n. 245/2005, convertito in legge n. 21/2006, e' stata disposta la risoluzione ex lege dei contratti di affidamento, con una fase transitoria protratta sino al 18 giugno 2008, e che l'art. 6-bis, comma 4, legge n. 123/2008 ha previsto il solo obbligo per le ex affidatarie (e nella specie la Fibe S.p.a. quale proprietaria) di completare il termovalorizzatore di Acerra, con la definitiva cessazione di ogni ulteriore attivita'.

   Ha evidenziato ancora che, in data 13 novembre 2008, il Sottosegretario delegato ha affidato alla Societa' A2A (Societa' pubblica degli enti locali lombardi e gestore del termovalorizzatore di Brescia) la futura gestione del termovalorizzatore di proprieta' Fibe, pervenendo alla sottoscrizione di un contratto in forza del quale detta Societa' e' tenuta a corrispondere al Sottosegretario la meta' dei proventi della vendita di energia elettrica trattenendo la restante meta' quale corrispettivo d'impresa.

   Ha fatto altresi' presente che il Commissariato ha stipulato con il Gestore dei Servizi Elettrici Nazionale un contratto per la fornitura dell'elettricita' prodotta dal termovalorizzatore di Fibe, per cui, senza nulla riconoscere alla Fibe, sta vendendo l'elettricita' prodotta dall'impianto appropriandosi del relativo ricavato.

   La ricorrente ha quindi sottolineato che il Governo e' intervenuto con un nuovo provvedimento legislativo d'urgenza, decreto legge 30 dicembre 2009, n. 195, per far fronte alla scadenza dell'emergenza fissata al 31 dicembre 2009 e disciplinare il passaggio al regime ordinario della gestione rifiuti in Campania.

   Gli artt. 6 e 7 del decreto riguardano la previsione del trasferimento coattivo del termovalorizzatore di Acerra e la Fibe S.p.a., nel rilevare che non e' stato individuato ne' il soggetto destinatario del trasferimento ne' il termine entro il quale l'operazione deve avere luogo, ne' soprattutto la quantificazione del corrispettivo di tale cessione, ha proposto il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, articolato nei seguenti motivi:

   Violazione dell'art. 1 del protocollo 1 alla Convenzione di Roma del 1950 (Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo); violazione degli artt. 39, 43 e 56 del Trattato CE;

   violazione dei principi sanciti dal Trattato CE in materia del legittimo affidamento e della certezza del diritto.

   Per quanto riguarda la tutela del diritto di proprieta', le norme della CEDU dovrebbero essere applicate immediatamente dal giudice interno in ragione della particolare forza precettiva di cui la Convenzione del 1950 e' dotata. La giurisprudenza di legittimita' avrebbe riconosciuto la natura sovraordinata alle norme della Convenzione sancendo l'obbligo per il giudice di disapplicare la norma interna in contrasto con la norma pattizia dotata di immediata precettivita' nel caso concreto.

   Pertanto, le amministrazioni resistenti non potrebbero legittimamente applicare gli artt. 6 e 7 del decreto-legge n.

   195/2009 in quanto contrastanti con norme inderogabili del trattato CE e, in particolare, non potrebbero assumere la disponibilita' ed il godimento del termovalorizzatore di Acerra con effetto addirittura retroattivo, incassare i ricavi derivanti dalla vendita di energia prodotta dall'impianto ed assumere la spettanza di quelli futuri, richiedere le garanzie propedeutiche all'affitto ovvero trasmettere lo schema del contratto d'affitto.

   Le violazioni dei diritti fondamentali tutelati dal Trattato CE, determinate dagli artt. 6 e 7 del decreto-legge, sarebbero molteplici, atteso, soprattutto, che e' previsto il trasferimento coattivo del termovalorizzatore, da decretarsi entro il 31 dicembre 2011, senza individuare ne' il soggetto a cui sara' intestato il trasferimento, ne' il termine dell'operazione ne' la quantificazione del corrispettivo della cessione, prevedendo, nelle more del trasferimento, la immediata sottrazione della disponibilita' e gestione dell'impianto senza alcuna forma di corrispettivo.

   La Corte di Strasburgo avrebbe imposto che, seppure per motivi di pubblica utilita', la privazione autoritativa del diritto di proprieta' deve dar seguito necessariamente ad una riparazione integrale del valore del bene che forma oggetto del diritto.

   L'esistenza di una norma che priva la Societa' di un bene senza la determinazione di un corrispettivo e senza riconoscere ristori conformi alle normali regole applicabili in casi simili inciderebbe negativamente sulla valutazione che il mercato effettua del rischio dell'eventuale investimento in tale Societa', determinando un'indebita alterazione alla libera circolazione dei capitali.

   Nelle previsioni di cui agli artt. 6 e 7 d.l. n. 195/2009 sarebbero riscontrabili violazioni ai principi sanciti dal Trattato CE di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto.

   La Fibe avrebbe anticipato i costi per la realizzazione dell'impianto nella prospettiva della cessione onerosa dello stesso ad un prezzo determinato, mentre il decreto toglierebbe il possesso del bene al legittimo proprietario con un affitto coattivo assimilabile alla requisizione di azienda di militare memoria, prevederebbe il futuro trasferimento del bene senza la determinazione di alcun valore del medesimo e confermerebbe la gestione ad un'impresa terza senza alcun corrispettivo.

   La ricorrente ha pertanto chiesto di sottoporre alcune questioni pregiudiziali alla Corte di Giustizia della Comunita' Europea e, in ulteriore subordine, di sollevare questione di legittimita' costituzionale avendo gli artt. 6 e 7 d.l. n. 195/2009 natura di legge provvedimento.

   La ricorrente ha anche proposto azione di risarcimento del danno.

   Il d.l. n. 195/2009e' stato convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 26/2010, sicche', con motivi aggiunti, la ricorrente ha esteso l'impugnazione e le relative questioni pregiudiziali gia' avanzate nei confronti del decreto-legge n.

   195/2009 anche alla sua versione definitiva quale risultante dalla legge di conversione.

   Con i motivi aggiunti, la Fibe ha inteso anche censurare i provvedimenti con i quali...