N. 101 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 febbraio 2011

 
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IL TRIBUNALE Sentite le parti in sede di conclusioni 442 cpp;

Visti gli atti del procedimento penale iscritto al n. 3257/2010 pendente a carico dell'imputato Tayari Marwen, nato a Tunisi (Tunisia) il giorno 21 novembre 1989, elettivamente domiciliato come da verbale di udienza del 21 febbraio 2011 in Ponte San Pietro (Bergamo) via Garibaldi n. 10 e difeso di fiducia dall'avv. Luca Bosisio del foro di Bergamo con nomina agli atti n. 22107 del 13 dicembre 2010;

Imputato del reato previsto e punito dall'art. 14 comma 5-ter d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 perche' senza giustificato motivo si tratteneva nel territorio dello Stato violando l'ordine impartitogli dal Questore di Milano in data 1° settembre 2010 di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni; accertato in Mozzo il 17 novembre 2010.

Premesso Dal verbale del 17 novembre 2010, e dagli allegati atti delle indagini preliminari, risulta che l'imputato Tayari Marwen nato in Tunisia il 21 novembre 1989 veniva arrestato dai Carabinieri della Stazione di Curno (Bergamo) il giorno 17 novembre 2010 alle ore 19,20 in ottemperanza all'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 e in relazione al reato previsto dall'art. 14 comma 5-quater d.lgs. n. 286/98.

Si legge sul verbale di arresto: 'per le violazioni di cui agli artt. 14 d.lgs. 286/98 comma 5-quater e successive modifiche ed integrazione, di cui alla legge 12 novembre 2004 n. 271'.

I Carabinieri della Stazione di Curno (Bergamo) presentavano l'imputato Tayari Marwen davanti al giudice del dibattimento all'udienza del 18 novembre 2010 sulla base dell'imputazione formulata dal pubblico ministero ex art. 558 I comma cpp nei seguenti termini:

'imputato del reato previsto e punito dall'art. 14 comma 5-ter d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 perche' senza giustificato motivo si tratteneva nel territorio dello Stato violando l'ordine impartitogli dal Questore di Milano in data 1° settembre 2010 di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni;

accertato in Mozzo il 17 novembre 2010'.

All'udienza del giorno 18 novembre 2010 il Giudice, previo interrogatorio dell'imputato (che ammetteva di aver ricevuto l'ordine di espulsione del 1° settembre 2010), convalidava l'arresto e applicava al predetto, a seguito della richiesta del pubblico ministero, la misura cautelare del divieto di dimora nella Provincia di Bergamo e in Bergamo ex art. 283 cpp.

Aperto il giudizio direttissimo ex art. 449 I comma cpp, la difesa e l'imputato formulavano unitamente istanza di ammissione del giudizio abbreviato ex artt. 438, 451 V comma e 452 II comma cpp.

Il Giudice ammetteva il rito ex art. 452 II comma cpp e, esercitando i poteri riconosciuti dall'art. 441 V comma cpp, ritenuto di non poter decidere alle stato degli atti, ordinava l'acquisizione di tutti i provvedimenti di espulsione emessi dall'autorita' amministrativa nei confronti dell'imputato Tayari Marwen e disponeva il rinvio della discussione all'udienza del 21 febbraio 2011.

A seguito della relazione della Stazione dei Carabinieri di Ponte San Pietro (Bergamo) prot. 84/475 del 19 novembre 2010, che segnalava la presenza dell'imputato Tayari Marwen in Ponte San Pietro (Bergamo) il giorno 19 novembre 2010, il Giudice aggravava la misura cautelare e disponeva, con ordinanza del 27 novembre 2010, la custodia in carcere nei confronti dell'imputato predetto.

L'imputato Tayari Marwen veniva arrestato il giorno 28 novembre 2010 alle ore 17,10.

Con note protocollo 094557/Cat.2/IMM/MS del 4 dicembre 2010 e protocollo 094557/Cat2/IMM/2010 MS del 6 dicembre 2010, la Questura di Bergamo precisava lo status di immigrato clandestino dell'imputato Tayari Marwen e indicava i provvedimenti di espulsione che lo avevano attinto nel tempo.

A seguito della richiesta di revoca della misura custodiale avanzata dal difensore di fiducia dell'imputato Tayari Marwen in data 14 gennaio 2011, il Giudice, con ordinanza del 18 gennaio 2011, ordinava la liberazione dell'imputato, se non detenuto per altra causa.

All'udienza odierna del 21 febbraio 2011, il giudice, dopo aver indicato ex art. 511 V comma cpp come utilizzabili ai fini della decisione gli atti presenti nel fascicolo del dibattimento, invitava le parti a formulare ed illustrare le rispettive conclusioni.

Il pubblico ministero domandava la condanna dell'imputato alla pena di 8 mesi di reclusione, previa concessione delle circostanze attenuanti generiche.

Il difensore domandava l'assoluzione ex art. 530 cpp perche' il fatto sussiste o perche' il fatto non costituisce reato, in subordine domandava assoluzione perche' la legge non e' piu' prevista come reato a seguito dell'obbligatorieta' per gli stati membri CE della direttiva 2008/115/CE e in estremo subordine il minimo della pena, previa concessione delle attenuanti generiche.

Rilevato I fatti risultanti dagli atti che si andranno ad analizzare immediatamente di seguito consentono di qualificare il fatto contestato nella fattispecie penale prevista dall'art. 14 comma 5-ter d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 secondo la seguente ricostruzione, cosi' come contestata dal pubblico ministero:

'imputato del reato previsto e punito dall'art. 14 comma 5-ter d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 perche' senza giustificato motivo si tratteneva nel territorio dello Stato violando l'ordine impartitogli dal Questore di Milano in data 1° settembre 2010 di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni;

accertato in Mozzo il 17 novembre 2010'.

Dal decreto del Prefetto di Milano del 1° settembre 2010 risulta che l'imputato Tayari Marwen e' stato attinto dall'espulsione per essere entrato nel territorio dello Stato nel 2007 attraverso la frontiera di Linate sottraendosi ai controlli di frontiera ex art. 13

II comma lettera a) d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286.

Dall'ordine del Questore di Milano del 1° settembre 2010 risulta che il citato organo amministrativo non ha potuto procedere ne' all'espulsione immediata mediante accompagnamento alla frontiera ex art. 13 comma 4 d.lgs. n. 286/98 per mancanza di identificazione dell'imputato e per mancanza di' un valido documento per l'espatrio ne' al trattenimento presso un centro di identificazione ed espulsione ex art. 14 comma 1 d.lgs. n. 286/98 per indisponibilita' di posti.

Il Questore ha emesso l'ordine di allontanamento nel termine di cinque giorni ex art. 14 comma 5-bis d.lgs. n. 286/98, a seguito della cui inottemperanza l'imputato Tayari Marwen e' stato obbligatoriamente arrestato ex art. 14 comma 5-ter e comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/98.

Tutto cio' premesso e rilevato, rileva la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 14 comma 5-ter d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, per contrasto con l'art. 117 I comma della Costituzione, in relazione all'art. 5 I comma lettera f) della Convenzione Europea di salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali (ratificata in Italia in forza della legge 4 agosto 1955 n. 848), per le seguenti ragioni.

  1. L' incompatibilita' in sintesi.

    La Corte Costituzionale, con la sentenza 2 febbraio 2007 n. 22, ha affermato che il legislatore, con l'art. 14 comma 5-ter primo periodo d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, ha inteso perseguire 'il controllo dei flussi migratori e la disciplina dell'ingresso e della permanenza degli stranieri nel territorio nazionale'.

    La Corte Costituzionale ha aggiunto nella medesima sentenza che 'il reato di indebito trattenimento nel territorio nazionale dello straniero espulso riguarda la semplice condotta di inosservanza dell'ordine di allontanamento dato dal questore, con una fattispecie che prescinde da una accertata o presunta pericolosita' dei soggetti responsabili'.

    In altre parole, la norma che si vuole assoggettare a scrutinio di legittimita' costituzionale prevede l'applicazione ad uno straniero irregolare di una sanzione penale in relazione ad una condotta di mera inottemperanza ad un ordine di allontanamento adottato nell'ambito di un procedimento amministrativo di espulsione.

    Come si argomentera' nel paragrafi che seguono, si tratta di una scelta legislativa di politica criminale, che si risolve in una violazione dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali ex art. 117 I comma della Costituzione.

    Gli obblighi internazionali, infatti, cosi' come dettati dall'art. 5 I comma lettera f) Convezione europea di salvaguardia dei diritti dell'uomo, interpretato alla luce della direttiva 2008/115/CE del 16 dicembre 2008, consentono la privazione della liberta' personale di una persona contro la quale e' in corso un procedimento di espulsione esclusivamente al fine di eseguire l'espulsione e non come sanzione penale.

    Gli artt. 14 comma 5-ter e comma 5-quater d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 introducono, invece, la privazione della liberta' personale come sanzione penale conseguente all'inottemperanza ad un ordine di allontanamento adottato nel procedimento amministrativo di espulsione ovvero come una sanzione del tutto avulsa dal fine di espulsione, anzi addirittura incompatibile con l'espulsione.

  2. Sulla diretta applicabilita' nell'ordinamento interno della direttiva 2008/115/CE del Parlamento e del Consiglio d'Europa del 16 dicembre 2008 'recante norme e procedure comuni applicabili agli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno e' irregolare'.

    Il principio del primato del diritto comunitario su quello interno costituisce ormai un solido approdo della giurisprudenza costituzionale e comunitaria.

    D'altra parte, il...

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