n. 115 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 marzo 2014 -

IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DI TRENTO (Sezione Unica) Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 136 del 2013, proposto da: M.E., rappresentato e difeso dall'avv. Filippo Fedrizzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Roggia Grande n. 16;

Contro il questore di Trento, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Trento, largo Porta Nuova n. 9;

Per l'annullamento del decreto del questore della provincia di Trento cat. A.11.2013/50/IMM. di data 10 aprile 2013 con il quale veniva rigettata l'istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo con la seguente motivazione «Considerato che in data 4 dicembre 2012 il tribunale di Trento ha emesso sentenza di condanna in violazione della legge sugli stupefacenti», nonche' di tutti gli atti antecedenti, conseguenti e comunque logicamente connessi al detto provvedimento. Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di questore del Trento;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2014 il pres. Armando Pozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

A] Avverso il provvedimento di diniego del rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo il ricorrente, premesso di trovarsi in Italia da anni con la sua famiglia e di essere stato in possesso del permesso di soggiorno per motivi di famiglia scaduto il 16 dicembre 2012, deduce i seguenti motivi: 1) Carenza di motivazione in punto «applicazione analogica al caso di specie dei principi di cui alla sentenza n. 172 del 2 luglio 2012 della Corte costituzionale». Il ricorrente e' stato condannato a seguito di patteggiamento per non grave delitto di cui al comma V dell'art. 73 del decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990, quindi per un reato che non apparteneva al novera dei reati di cui all'art. 380 del codice di procedura penale (per quali e' previsto l'arresto obbligatorio in flagranza). L'amministrazione avrebbe dovuto, dunque, applicare i principi stabiliti dalla Corte costituzionale, con sentenza n. 172 del 2 luglio 2012, che ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 1-ter, comma 13, lettera c) del decreto-legge n. 78/2009 (introdotto dalla legge di conversione n. 102/2009), nella parte in cui faceva derivare automaticamente il rigetto dell'istanza di regolarizzazione del lavoratore extra comunitario dalla pronuncia di una sentenza di condanna per uno dei reati (com'e' quello relativo al ricorrente) meno gravi, come ad esempio quelli di cui all'art. 381 del codice di procedura penale, ai quali pure il nostro appartiene. 2) Violazione dell'art. 5, comma 5 del decreto legislativo n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002. Eccesso di potere per erroneita' dei presupposti, per assoluta carenza o, quantomeno, insufficienza della motivazione. Difetto di istruttoria. Anche a volerne ammettere l'applicabilita', il principio dell'automatismo vale con riferimento alla situazione dello straniero quando sono «venuti a mancare i requisiti per l'ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato», ma non vale con riferimento al momento (successivo) in cui deve essere valutata la sua istanza di rinnovo, perche' qui e' la legge a prevedere espressamente che si debbano prendere in considerazione gli eventuali «nuovi elementi che ne consentano il rilascio», ed in particolare i vincoli familiari, la durata del soggiorno dell'interessato sul territorio nazionale e, soprattutto, l'attivita' commerciale autonoma intrapresa dopo la sentenza di condanna. Di qui, la denunciata violazione, da parte del provvedimento di diniego della questura di Trento, dell'art. 5, comma 5 del decreto legislativo n. 286/1998 e dei profili di eccesso di potere indicati in rubrica. B] Si e' costituita in giudizio l'amministrazione per contestare la fondatezza del ricorso. C] Alla pubblica udienza del 13 febbraio 2014 la causa e' stata trattenuta in decisione. 1. - Come gia' esposto in fatto, il diniego del permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo e' fondato sulla circostanza della condanna penale riportata dal ricorrente per violazione dell'art. 73, comma 5, del testo unico sugli stupefacenti di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990 (in prosieguo anche TUIMM). Con il primo motivo di ricorso si lamenta la mancata estensione in via analogica in sede amministrativa, al caso di specie, dei principi enucleati, sulla specifica materia in esame, dalla Corte costituzionale con sentenza n. 172/2012, o, in subordine, come rilevato nella successiva memoria depositata in data 11 novembre 2013, nella questione di legittimita' costituzionale, ex art. 3 Cost. dell'art. 4, comma 3, del decreto legislativo n. 286/1998, per l'irragionevolmente identico trattamento «espulsivo» applicato da tale norma sia agli stranieri condannati per reati per i quali e' previsto l'arresto obbligatorio in flagranza, sia a quelli condannati per reati assai meno gravi, per i quali l'arresto in flagranza di reato e' soltanto facoltativo. 2. - Il collegio non ritiene di aderire ad un recente orientamento di alcuni giudici amministrativi di primo grado, che hanno ritenuto di poter applicare «analogicamente» alle norme qui in esame gli effetti della sentenza della Corte costituzionale n. 172/2012: per tutti, bastera' ricordare TAR Toscana n. 1979/2012;

TAR Lombardia - Brescia, n. 489/2013, n. 115/2013 e n. 434/2012;

TAR Lombardia - Milano, n. 2604/2012;

TAR Marche n. 266/2013. Si tratta di orientamento non univoco e diffuso, tale da poter essere considerato «diritto vivente»: ad esso, infatti, non aderisce altro insegnamento di segno opposto: Cons. St., n. 2225/2013;

TAR Umbria, n. 350/2012. 3. - Il collegio rileva, infatti, che dalla sentenza della Corte e' derivata, con i soli effetti propri dell'art. 136 Cost. e della prima parte dell'art. 27 della legge n. 87/1953, la declaratoria di incostituzionalita' dell'art. 1-ter, comma 13, lettera c) del decreto-legge n. 78/2009, convertito, con modificazioni, nella legge n. 102/2009, concernendo dunque il solo profilo della regolarizzazione lavorativa del cittadino extracomunitario che presta attivita' lavorativa, sia pur irregolare, nel mentre non viene investita la normativa dettata dal legislatore in materia di rinnovo in via ordinaria del permesso di soggiorno, oggetto del presente giudizio. Stante la diversita' dei contesti normativi in cui, rispettivamente, si e' mossa la sentenza della Corte n. 172 ed in cui si colloca la presente vicenda, non appare, dunque, corretto, alla luce dell'art. 27 della legge n. 87/1953, ritenere la possibilita' del giudice di merito di ricorrere all'interpretazione estensiva o all'applicazione analogica di principi elaborati in sede dichiarativa della illegittimita' di una specifica norma, al fine di incidere, in tal maniera, su una disposizione del TUIMM n. 286/1998, la cui vigenza e' tutt'ora sussistente in termini tali da regolare in via esclusiva, allo stato, la fattispecie qui in esame. La ricordata sentenza n. 172 -...