Ancora sul caso optometria: tre recenti sentenze, della cassazione penale e del tar puglia, e considerazioni di un giusprivatista sulla rilevanza giuridica delle professioni emergenti

AutoreRoberto Viganò
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  1. La Corte di Cassazione penale continua ad occuparsi delle professioni emergenti, in modo particolare dell'optometria 1, ed ora anche della chiropratica 2: la prima in ordine di tempo delle due decisioni qui esaminate, che dedica la sua attenzione alla attività (sanitaria) della chiropratica, accenna in parte qua della motivazione anche all'optometria come elemento di confronto e di riscontro, anche perché - ed è riferito esplicitamente nella motivazione - l'optometria è stata singolarmente 3 accostata alla professione del chiropratico nelle allegazioni difensive degli imputati nel procedimento di cui alla decisione, i quali praticavano la chiropratica.

    Anche il Tribunale amministrativo regionale delle Puglie, sezione di Lecce 4, ha esaminato il problema sotto un diverso profilo, quello dell'istruzione universitaria: nel caso di specie, l'associazione dei medici oculisti italiani aveva impugnato, sotto diversi profili di supposta illegittimità, accanto ad altri atti amministrativi il provvedimento rettorale dell'Università di Lecce che istituita il corso di laurea di primo livello in ottica e optometria nell'ambito della facoltà di scienze matematiche, fisiche e naturali. La decisione del Tar non si è discostata da quella che ormai appare essere una consolidata giurisprudenza.

    Quelli che qui mi interessa rilevare (e l'argomento è stato da me già in precedenza affrontato) 5, sono gli aspetti che riflettono le problematiche di diritto privato che sottendono alle decisioni in oggetto, nel senso che lo strumento processuale, anche quello penale e quello amministrativo, può costituire elemento utile per sottolineare, almeno per il diritto vivente, la presenza di una nuova professione, ancorché non protetta, e articolarne un sia pure una embrionale regolamentazione.

    Il meccanismo non è certamente inedito, anzi è antichissimo: l'adozione dello schema per formulas del processo romano classico fu ad esempio il volano per la formazione del diritto (sostanziale) onorario, e del progressivo ridimensionamento del ius civile 6 ad opera di quello; così come è ben nota la rilevanza del precedente giurisprudenziale nei sistemi di common law: esempi peraltro mirabili di sistemi ove il mito aulico del formalismo giuridico trova una contemperazione nella realtà dei tribunali, sensibili alle esigenze di sostanziali mutamenti della realtà economico e sociale 7.

    Fra le due sentenze della Cassazione penale qui esaminate (la n. 30590/03 in tema di chiropratica e la n. 35101/ 03 in tema di optometria), la prima cassa la sentenza assolutoria del giudice del merito, in quanto la chiropratica è stata ritenuta dai giudici di legittimità come disciplina afferente all'esercizio della medicina, mentre considerazione (e soluzione) opposta è stata pronunziata - del resto in armonia con i precedenti della medesima Corte - nella seconda delle decisioni, anche se un cenno conforme si trova riportato significativamente nella prima sentenza: non «due pesi, due misure», come sembrerebbe di poter argomentare a prima vista, bensì due soluzioni (finali) diverse giustificate dalla diversità di comportamento professionale concretamente posto in essere dagli operatori considerati (chiropratici ed optometristi). Del resto, in tutta coerenza con i principi affermati dai già ricordati precedenti giurisprudenziali 8.

  2. Il punto focale della questione trova riscontro esplicito in una ordinanza (interpretativa) della Corte costituzionale 9, la quale, occupandosi espressamente della chiropratica 10, che non è preveduta dal nostro ordinamento come professione intellettuale il cui esercizio sia condizionato dall'iscrizione in appositi albi o elenchi, afferma nella massima che «a fronte del disinteresse della legge ordinaria, non ha alcuna rilevanza che la chiropratica possa essere inquadrata nello schema delle professioni, giacché, fino a quando lo Stato non riterrà di disciplinarla e di richiedere per il suo esercizio una speciale abilitazione», essa viene considerata come «lavoro professionale tutelato, ex art. 35 comma 1 Cost., in tutte le sue forme ed applicazioni, e di una iniziativa privata libera ex art. 41 Cost..».

    Più precisamente, il giudice delle leggi aveva avuto modo di osservare in un passo motivazionale del ricordato provvedimento come il giudice del merito, nell'ordinanza di rimessione alla Corte della questione di legittimità costituzionale, avesse già rilevato che tratti a giudizio per violazione dell'art. 348 c.p. fossero dei cittadini statunitensi (in possesso degli atti abilitativi rilasciati negli U.S.A., ma non riconosciuti nel nostro Stato) e che né un corso di laurea in chiropratica, né tanto meno la relativa professione, fossero da noi riconosciute. La decisione della Corte costituzionale si poneva nell'ambito delle decisioni interpretative (o creative), nel senso di chiarire che, pur non avendo rilievo giuridico la chiropratica ex se per il nostro ordinamento (almeno fino a quando il legislatore non la prendesse in considerazione), tuttavia «il lavoro professionale svolto» da quegli operatori doveva ritenersi tutelato in tutte le forme ed applicazioni ai sensi dell'art. 35, ed anche sotto il profilo dell'art. 41 della Costituzione (tutela della libertà dell'iniziativa economica). Ne conseguiva così de plano l'inapplicabilità dell'art. 348 c.p., non avendo esercitato quegli impianti (statunitensi) alcuna professione, essendo la chiropratica, come tale, giuridicamente sconosciuta nel nostro diritto, con la conseguenza (suggerita al giudice del merito) che il caso di specie dovesse essere portato alla conclusione dell'ipotesi assolutoria del «fatto non preveduto dalla legge come reato».

  3. Peraltro, la sentenza del S.C. del 10 aprile 2003 rileva che l'ordinanza della Corte costituzionale era stata dal giudice a quo di quel procedimento malamente intesa, nel senso che - pur essendo vero che l'attività di chiropratico costituisce un lavoro professionale tutelato in tutte le sue forme ed applicazioni dall'art. 35 Cost., e un'iniziativa pri-Page 538vata libera ex art. 41 Cost. - tuttavia ciò presuppone pur sempre che l'attività concretamente esercitata «non implichi il compimento di operazioni che solo chi è abilitato all'esercizio della professione medica può eseguire».

    In sostanza, la Cassazione ha individuato l'elemento discriminante la liceità (o meno) dell'esercente...

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