Coniuge onerato non affidatario dei figli, decurtazione dell'assegno per il mese di affidamento e configurabilità del reato ex art. 570 C.P.

• Autore: Rosario Li Vecchi
• Pagine: 227-228

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@1. Introduzione

La parte del diritto privato riguardante il diritto di famiglia è stata sempre la più controversa, dibattuta e discussa ¹ specie per tutta quella problematica delicata e difficile che la materia stessa pone ed alla quale di volta in volta bisognerà dare un'ortodossa soluzione anche perché la stessa non è statica ma alquanto dinamica e quindi si evolve con i tempi e con il comune sentire della società. Uno dei tanti problemi che la dottrina civilistica ha dovuto affrontare è stato quello riguardante lo schema giuridico in cui si sarebbe dovuto collocare il «matrimonio», specie che la stessa aveva da tempo intrapreso il lavoro di revisione delle categorie dogmatiche tradizionali e che in tale sede si erano già formate diversità di opinioni e quindi di orientamenti. Infatti una corrente, pur non essendo contraria all'utilizzazione della nozione di «negozio giuridico», però fu dell'avviso che la stessa doveva, però, essere usata cum grano salis ². Un'altra corrente, a sua volta, ebbe ad osservare che la nozione di «negozio giuridico» era da ritenersi ormai sorpassata e, come tale, non utilizzabile e quindi era venuto il tempo di abbandonarla e di rilegarla nel museo delle anticaglie giuridiche, sicché ne suggeriva la sostituzione con la nozione, a seconda dei casi, di «contratto» od «atto unilaterale» ed ove alla base non vi fosse un fatto «consensuale», con la terminologia dell'«atto giuridico». Ma anche questa conclusione, di seguito ad un più approfondito esame, non ebbe affatto a soddisfare la dottrina civilistica ove si fosse tenuto in considerazione che il «matrimonio» non poteva essere ridotto ad un «atto» in cui manchi il consenso, che ne è poi l'elemento predominante ed essenziale, oppure ad un «semplice Fatto». La dottrina civilistica, in prevalenza, è stata e continua tuttora a sostenere l'opinione o meglio l'orientamento in virtù del quale dovrà essere operata una distinzione essenziale tra il matrimonioatto e il matrimonio-rapporto, dando notevole rilevanza a questo secondo aspetto ⁴.

Il matrimonio come atto, secondo un Autore ⁵, viene definito come «negozio giuridico bilaterale» sottoposto ad una disciplina singolare, sia per quanto riguarda il regime delle nullità e dell'annullamento, nonché per la forma e la conclusione. In tema di definizione del matrimonio, poi, in dottrina si notano divergenti orientamenti: secondo alcuni Autori ⁶ il matrimonio viene definito «come atto che dà fondamento alla famiglia legittima»; qualche altro Autore ⁷ lo ha definito come «atto puro, incoercibile, centro motore della vicenda matrimoniale»; per qualche altro, invece ⁸, «il matrimonio è il negozio solenne mediante il quale un uomo ed una donna assumono l'impegno di stabile convivenza e di reciproco aiuto come marito e moglie».

Un altro Autore che cerca di portare chiarezza e fare, quindi, luce sulla questione ⁹ che sta a rappresentare la corrente civilistica laica, ritiene che «si deve distinguere il matrimonio come "atto" e il matrimonio come "rapporto": il primo è il consenso che, nelle forme proprie della celebrazione del matrimonio, due persone di sesso diverso si scambiano dichiarando che si vogliono prendere rispettivamente in marito e moglie (art. 107 c.c.) dando così origine a una famiglia legittima; il secondo è il rapporto giuridico che l'atto instaura tra i coniugi e che perdura fino alla morte di uno di essi, salvo che non sia sciolto per divorzio». Or com'è facile rilevare, la variegata qualificazione giuridica del matrimonio in uno alla sua definizione, ha, infine, suddiviso la dottrina in due grandi correnti: quella contrattualistica e quella anticontrattualistica: la prima corrente, per la verità, è la meno seguita ¹⁰, mentre più nutrita è la schiera degli Autori che segue la seconda corrente la quale propende per la qualificazione del matrimonio, più che come un «atto», come un «accordo» ¹¹; per qualche altro Autore, invece ¹², il matrimonio sarebbe «un atto complesso che si allontana dalla configurazione tipica dei negozi di diritto privato. . . è un atto solenne». Tanti altri Autori, una volta negata recisamente la natura contrattuale del matrimonio, ritengono, però, che si tratti di una «convenzione» con la differenza che essa richiede la presenza dell'ufficiale dello stato civile ¹³. Tale varietà e diversità di opinioni e definizioni ha finito con il rendere scettico un Autore ¹⁴ il quale, con un fare pensoso e faceto nel contempo, ebbe ad esclamare: «questo matrimonio non si sa più cosa sia!».

@2. Patologia del matrimonio

Separazione, oneri e diritti reciproci.

Qualsiasi tipo di contratto o negozio giuridico può, o sin dalla sua nascita oppure nel suo iter, essere affetto da vizi radicali o meno e che ne possano inficiare la validità e la efficacia. Questo succede anche nel matrimonio ed in seno ai rapporti vari, specie affettivi, che legano i coniugi e che con il passare del tempo possono essere soggetti a logorio oppure ad affievolimento che, se non risanati o composti, possono portare alla separazione personale con o senza addebito. Or pur perdurando il vincolo giuridico, la separazione comporta ed impone diritti e doveri reciproci tra gli stessi coniugi...