I poteri del giudice dell'omologazione tra eterotutela dei creditori e 'privatizzazione' della procedura

• Autore: Vittorio Giorgi
• Pagine: 1217-1234

Vittorio Giorgi

I poteri del giudice dell’omologazione tra eterotutela dei creditori

e “privatizzazione” della procedura

S: 1. L’omologazione del concordato preventivo: proli generali. – 2. I poteri del giudice. – 3. Gli

aspetti processuali. – 4. La dichiarazione del fallimento “consecutivo”. – 5. Il reclamo. – 6. Conclusioni.

1. Tra le innovazioni più signicative apportate dalla riforma fallimentare alla di-

sciplina del concordato preventivo rientra sicuramente il nuovo giudizio di omologazio-

ne, le cui dierenze rispetto al passato sono molteplici, non solo sul piano processuale,

ma anche per aver eliminato quegli elementi di giudizio riguardanti la meritevolezza del

debitore1 e, nei limiti che saranno a breve precisati, la convenienza del concordato per i

creditori.

Il legislatore ha voluto introdurre anche nella procedura preventiva l’istituto, im-

portato dal diritto degli Stati Uniti, noto come cram down, che consente in quell’ordi-

namento al tribunale, su istanza di parte, di omologare il piano [sempre che sussistano

gli altri requisiti richiesti dalla sez. 1129 (a) dell’United States code tra i quali la presen-

tazione in buona fede del piano, la sua realizzabilità (feasibility) ed il best interest of

creditors test per cui i creditori non avrebbero ricevuto una somma maggiore se si fosse

applicata la procedura di liquidation] quando almeno una delle classi danneggiate voti

1 Anche in relazione al controverso problema della meritevolezza delle società, specie nei casi di sostituzione

degli amministratori ed esercizio di azioni di responsabilità. V. per tutti, per le dierenze tra la vecchia e la

nuova disciplina, tra i primi commenti C.D’A, sub art. 180, in A.V., La riforma della legge fallimen-

tare, a cura di A.Nigro e M.Sandulli, II, Torino, 2006, p. 1069 ss.; C.M, L’omologazione del concor-

dato preventivo, in A.V., La riforma della legge fallimentare. Proli della nuova disciplina, a cura di S.Ambro-

sini, Bologna, 2006, p. 333 ss.; S.P, Il nuovo concordato preventivo, Milano, 2005, p. 223 ss.; I.P, sub

artt. 179-181, in Il nuovo diritto fallimentare, commentario diretto da A.Jorio, coordinato da M.Fabiani, II,

Bologna, 2007, p. 2503 ss.; I., Contratto e processo nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione

dei debiti: analogie e dierenze, in in Trattato di dir. fall., diretto da V.Buonocore, A.Bassi, I, I presupposti. La

dichiarazione di fallimento. Le soluzioni concordatarie, Padova, 2010, p. 558 ss. (ivi, p. 567, nt. 393, l’a. segnala

peraltro alcune resistenze della pratica a prendere atto del mutato contesto, così l’iscrizione a ruolo non viene

richiesta all’atto del deposito del ricorso, attribuendosi solo un numero cronologico che indica l’inserimento

della procedura nel registro dei concordati, ma al momento in cui si avvia il procedimento di omologazione,

come se nulla fosse variato rispetto al passato quando vi era una netta cesura tra la fase di ammissione e l’omo-

logazione, che proseguiva nelle forme della cognizione piena); I, sub artt. 179-181, in Commentario alla legge

fallimentare, diretto da C. C, Artt. 124-125 e disposizioni transitorie, Milano, 2010, p. 704 ss.

In relazione alla normativa abrogata F.C.C, Il processo di omologazione del concordato preventivo, Pa-

dova, 1994; A.B, Del concordato preventivo. Art. 160-186, in Commentario Scialoja e Branca.

Legge fallimentare, a cura di F.Bricola, F.Galgano, G.Santini, Bologna-Roma, 1974, p. 427 ss.; I., Processi

concorsuali minori, in Trattato di dir.comm. e dir. pubbl. dell’economia, diretto da F.Galgano, XXVII, Padova,

1997, p. 263 ss.; E.F S, Il concordato preventivo, in Il fallimento e le altre procedure concorsua-

li, diretto da L.Panzani, V, Torino, 2000, p. 179 ss.; A.B, E. F S, G. N, M.

Z, Il concordato prevetivo e quello stragiudiziale, in Le procedure concorsuali. Procedure minori.

Trattato diretto da G.Ragusa Maggiore e C.Costa, I, Torino, 2001, p. 108 ss.

1218 Studi in onore di Umberto Belviso

a favore del piano [sez. 1129 (b)]. Ciò può avvenire se il piano non discrimini ingiusti-

catamente le classi danneggiate (unfair discrimination), e lo stesso sia giusto ed equo

(fair and equitable).

Come è noto tale istituto è stato recepito dal legislatore tedesco, ove l’ Insolven-

zordnung entrata in vigore il 1° gennaio 1999, nell’ambito della divisione dei creditori in

gruppi (§§ 222 e 243), prevede che in mancanza di opposizioni il tribunale (Insolvenz-

gericht) non abbia il potere di non approvare il piano. Al contrario l’Obstruktionsverbot

consente al tribunale di superare il voto contrario espresso all’interno di un gruppo (il §

244 richiede il voto favorevole della maggioranza dei votanti che rappresenti più della

metà dei crediti in ogni gruppo) quando la situazione dei creditori che vi fanno parte, in

assenza del piano, non sarebbe migliore ed i creditori sono chiamati a partecipare in

giusta misura ai vantaggi del piano (§ 245). Anche l’opposizione del debitore non pre-

clude l’approvazione del piano se, a paragone con la liquidazione concorsuale, la sua si-

tuazione non risulta deteriore (§ 247). I singoli creditori possono poi proporre opposi-

zione all’omologa del piano se questo riserva loro un trattamento deteriore rispetto a

quello che loro spetterebbe in assenza del piano (§ 251).

La via italiana al cram down è risultata peraltro del tutto particolare2, infatti,

nella l. 80/2005 l’art. 180, co. 4, riprendeva letteralmente il contenuto dell’art. 4-

2 Il disegno di legge AS 1243 presentato al parlamento il 14 febbraio 2002 per l’omologazione del concordato

preventivo manteneva la scelta del giudizio ordinario, con l’applicazione degli artt. 183 ss. c.p.c. (v. art. 47).

Il d.d.l. di riforma predisposto dalla commissione istituita con d.m. 27 febbraio 2004 (c.d. “Trevisanato”)

nell’ambito della procedura di composizione concordata della crisi (artt. 13 ss.), prevedeva un sistema

molto più articolato dell’attuale, nel quale si dava rilievo al dissenso del singolo creditore, al dissenso di

una percentuale qualicata di creditori ed al dissenso di una o più classi o gruppi. Da premettere che in

tale d.d.l. l’adunanza dei creditori era prevista come solo eventuale (art. 26), formandosi il consenso attra-

verso il deposito in cancelleria delle dichiarazioni di accettazione del piano da parte dei creditori (art. 25).

In tale contesto l’art. 28 prevedeva l’omologazione del piano da parte del tribunale “vericata la regolarità

della procedura e l’esito della votazione”. In caso di opposizioni si distingueva: a) in caso di opposizioni

all’omologazione da parte dei creditori dissenzienti [previste nel brevissimo termine di cinque giorni dalla

recezione dell’avviso relativo all’esito della votazione (art. 27, co. 3) o di dieci giorni dalla pubblicazione

presso il registro delle imprese (art. 7)], il tribunale doveva valutare “se il risultato del piano, in funzione

della tutela del creditore che ha proposto l’opposizione, sia presumibilmente non deteriore rispetto ad altre alter-

native concretamente praticabili compresa la procedura di liquidazione concorsuale”; b) se le opposizioni fos-

sero proposte da creditori rappresentanti 1/10 dei crediti risultanti dagli elenchi e la relazione del commis-

sario fosse stata sfavorevole, si richiedeva ancora al tribunale di “valutare l’attuabilità del piano”; c) se i due

terzi dei gruppi e delle classi avessero approvato la proposta, ma non risultasse raggiunta la maggioranza

dei crediti, su ricorso del debitore il tribunale avrebbe potuto omologare il piano “che è attuabile e che i

creditori collocati nel gruppo o nella classe non consenziente ricevono presumibilmente dalla attuazione del

piano un trattamento non deteriore rispetto a quello che potrebbero conseguire rispetto ad altre alternative con-

cretamente praticabili compresa la procedura di liquidazione concorsuale”. Una procedura semplicata veniva

prevista (art. 30) quando il piano risultasse depositato già con l’approvazione della maggioranza dei credi-

tori (quando almeno la metà degli stessi crediti fosse riferibile a banche o altri intermediari nanziari sot-

toposti a vigilanza) e corredato da una relazione di un esperto attestante la sua attuabilità. In proposito v.

la Relazione al d.d.l. cit., in La riforma delle procedure concorsuali. I progetti, a cura di A.Jorio e S.Fortunato,

Milano, 2004, p. 172 ss. Nello “schema di d.d.l. recante delega al governo per la riforma organica della

disciplina della crisi d’impresa e dell’insolvenza” approvato dalla maggioranza della Commissione ministe-

riale si mantiene il sistema del deposito delle accettazioni da parte dei creditori, ma si introduce (n. 4, lett.

h) la soglia del consenso della maggioranza assoluta dei creditori che rappresenti i 2/3 dei crediti, maggio-