L'oggetto del pegno nel Codice civile della Catalogna e la rotatività della garanzia mobiliare

• Autore: Jaume Tarabal Bosch
• Pagine: 499-538

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rivista di diritto privato Saggi e pareri 4/2012

L’oggetto del pegno nel Codice civile della Catalogna e la rotatività
della garanzia mobiliare ^*

di Jaume Tarabal Bosch

SOMMARIO: Premessa. – I. LA DISCIPLINA CATALANA DELL’OGGETTO DEL PEGNO. LA DESIGNAZIONE UNITARIA DI UNA PLURALITÀ DI BENI E LA LORO CONSEGUENTE ROTATIVITÀ. – 1. Un excursus necessario: la disciplina catalana del pegno nel contesto plurilegislativo dello Stato spagnolo. – 2. L’oggetto del diritto reale secondo il Codice civile della Catalogna. – 3. Manifestazioni dell’oggetto in senso tecnico nella regolazione catalana del pegno. – II. I PRESUPPOSTI GIURIDICI DEL FUNZIONAMENTO ROTATIVO DELLA GARANZIA.
1. Surrogazione reale: delimitazione concettuale. – 2. La surrogazione reale generale o propria del “funzionamento fungibile dei beni”. – 3. La surrogazione reale particolare. – 4. La garanzia rotativa e il diritto di seguito. – 5. La generalizzazione della surrogazione reale nell’ambito delle garanzie mobiliari.

Premessa

La diversi cazione dei beni mobili, le loro speciali caratteristiche e, soprattutto, la necessità di vincolarli senza che ciò comporti la loro estrazione dal tra co economico, ha reso ovunque obsoleto il modello del pegno manuale, basato sullo spossessamento del debitore e ideato altresì pensando a beni speci ci e corporei. L’esigenza di modernizzare lo schema del pegno e, in generale, quella di adattare il sistema delle garanzie mobiliari del credito alla realtà economica si è manifestata principal-mente in tre aspetti fondamentali: 1. la liberazione della garanzia dal requisito dello spossessamento; 2. il suo adattamento al possibile funzionamento fungibile (disposizione, sostituzione) dei beni che ne formano l’oggetto; e 3. la risoluzione della speci ca problematica suscitata dal carattere incorporale di alcuni beni gravabili (in specie, i diritti di credito)¹.

* Questo studio fa parte del più ampio Progetto di ricerca DER 2011-26892 “Retos y tendencias del Derecho patrimonial. Atribución y disposición de bienes en el siglo XXI”, diretto dal Prof. Ferran Badosa Coll e svolto presso l’Università di Barcellona.

¹In Italia, quel discorso che pretende di dimostrare l’attitudine dei diritti di credito a conformare l’oggetto di una garanzia reale può sembrare super uo in quanto già il c.c. del 1865 disciplinava il pegno di crediti

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In Italia questo processo si è veri cato negli ultimi decenni del secolo scorso, quando il legislatore e i tribunali, mossi dalla dottrina,²cominciarono ad accettare particolari fattispecie di garanzia mobiliare senza spossessamento³o con un regime di variabilità dei beni gravati⁴. Spicca in questo senso il riconoscimento dell’e cacia della cosiddetta garanzia rotativa, de nita dal suo precursore come quella “garanzia mobiliare che consente la sostituibilità e mutabilità nel tempo dell’oggetto del vincolo senza comportare, ad ogni mutamento, la rinnovazione del compimento delle modalità richieste per la costituzione della garanzia o per il sorgere del diritto di prelazione, e soprattutto senza che tale mutamento dia luogo alle condizioni per la revocabilità, ordinaria o fallimentare, dell’operazione economica in tal modo posta in essere”⁵.

Le giusti cazioni dottrinali e giurisprudenziali della garanzia rotativa hanno consentito un certo grado di elasticità del regime del pegno contenuto nel Codice civile e, addirittura, l’ulteriore con gurazione legale di particolari fattispecie di garanzia di tipo rotativo. In concreto, durante gli anni novanta, il legislatore italiano ha cercato di sempli care i regimi speci camente previsti per i “privilegi convenzionali”⁶attra-

(art. 1881), e quello del 1942 oggi vigente riserva alla fattispecie un’intera sezione (artt. 2800 ss.). Ciò nonostante, in altri paesi il pegno di crediti non è stato espressamente ammesso dalla legge no a date più recenti, come nel caso della Spagna, dove no all’approvazione della Legge Concorsuale (l. 22/2003) tutta la teoria sull’ammissione d’una si atta garanzia si faceva dipendere, infatti, dall’interpretazione di un unico precetto del Código Civil, l’art. 1868, norma che riconosce l’e etto anticretico del “pegno che genera interessi”, il cui oggetto – si a ermava – altro non può essere che un diritto di credito (cfr. STS 19 aprile 1997 [RJ 1997, 3429]).

²Gabrielli, E., Il pegno “anomalo”, Padova, 1990, pp. 182 ss. e 216 ss.; Id., Le garanzie rotative, in I contratti del commercio, dell’industria e del mercato nanziario, in Tratt. Galgano, Torino, 1995, p. 853; Id., Sulle garanzie rotative, Napoli, 1998, p. 22; Il pegno, in Tratt. Sacco dir. civ., Torino, 2005, p. 223; Id., “Rotatività della garanzia”, in Digesto delle Discipline Privatistiche, Rodolfo SACCO (dir.), 6º aggiornamento, Torino, 2011, pp. 821 ss.

³L’esempio paradigmatico viene dato dalla disciplina prevista per il pegno sui prosciutti a denominazione d’origine tutelata (l. 401/1985), introdotta a favore dei nanziatori delle imprese produttrici di questo tipo di beni con lo scopo di fornire loro una garanzia pignoratizia adeguata all’attività imprenditoriale che è oggetto di nanziamento. Diversamente da quello che accade con altri beni, la lavorazione dei prosciutti richiede il loro mantenimento e la loro conservazione nei locali della stessa impresa sotto la continua sorveglianza del personale specializzato. Questa peculiarità rende impraticabile lo spossessamento del produttore e, pertanto, la costituzione di un pegno manuale, giacché, per la necessità della stagionatura, non risulta possibile la consegna della cosa, nemmeno facendo ricorso al “terzo designato” di cui all’art. 2786 c.c.

⁴Cfr. le prime decisioni delle corte minori che riconobbero il pegno bancario rotativo: A. Roma, 30.10.1995,

BBTC, 1996, II, p. 186; T. Genova, 30.5.1997, BBTC, 1998, II, p. 578; T. Milano, 17.11.1997, DF, 1998, II, p. 97 ss.

⁵Gabrielli, E., Sulle garanzie rotative, cit., p. 22; Id. “Rotatività della garanzia”, cit. p. 821.

⁶S’intende per “privilegio convenzionale” quella causa di prelazione prevista nel secondo comma dell’art.

2745 c.c. che, in qualità di privilegio, si giusti ca sempre in relazione al tipo o alla fonte del credito, subordinando però la sua costituzione e la sua opponibilità rispettivamente alla convenzione tra le parti ed a particolari forme di pubblicità. L’articolo distingue così tra il “fondamento” del privilegio, sempre legale e

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verso l’abolizione di alcuni di essi e la loro integrazione in una gura di garanzia senza spossessamento di portata più generale. Questa garanzia prende la veste di un privilegio speciale in favore delle banche che prestino un determinato tipo di nanziamento alle imprese e funziona anche come una garanzia di tipo rotativo (cfr. art.
46 T.u.b.)⁷. Più di recente, la garanzia rotativa è stata anche accolta dal legislatore comunitario nella direttiva 2002/47/CE sui contratti di garanzia nanziaria (modi cata dalla direttiva 2009/44/CE)⁸.

In questa prospettiva, il Diritto italiano si è manifestato come Diritto dinamico nel senso che, in un periodo relativamente breve, la garanzia mobiliare ha subito nel suo ambito importanti trasformazioni, riferite fondamentalmente all’oggetto del vincolo, che viene contemplato, ogni volta con più forza, a prescindere dall’individualità dei beni che lo formano. Infatti, l’analisi del fenomeno della rotatività in Italia evoca quei concetti della parte generale del Diritto civile che riguardano la teoria dei beni attraverso la prospettiva della loro irrilevanza speci ca. Ciò si veri ca nei beni fungibili, negli elementi che integrano l’universalità di beni e, soprattutto, nel fenomeno giuridico della surrogazione reale.

Ciò nonostante, l’obiettivo dell’indagine è quello di dimostrare come la rotatività non implichi l’eliminazione dell’importanza dell’oggetto della garanzia, bensì il fenomeno evidenzi il carattere puramente giuridico di questa nozione. In questa prospettiva, si introduce la distinzione tra oggetto giuridico (elemento designante) e bene o cosa (elemento designato), una dicotomia che s’illustra particolarmente nella regolazione del pegno in Catalogna (artt. 569-12 a 569-22 Legge 5/2006, di 10 maggio, del libro quinto del Codice civile della Catalogna, relativo ai diritti reali) e, più concretamente, negli articoli del Codice civile della Catalogna (d’ora in poi c.c.cat.) che ne disciplinano la modalità rotativa (artt. 569-16 e 569-17 c.c.cat.).

L’analisi è suddivisa in due parti. La prima presenta la regolazione catalana del pegno e studia, in specie, il regime previsto riguardo al suo oggetto. Nella seconda

identi cato con “la causa del credito” (1º c. art. 2745), e la sua “costituzione” e ettiva (2º c. art. 2745 C.C.It.), con gurata dalla legge in due maniere diverse: direttamente ex lege oppure subordinata all’onere di realizzazione di determinate condotte mediante l’accordo delle parti o il compimento di particolari requisiti di forma come l’iscrizione.

⁷Sul punto cfr. Presti, G., “Il privilegio per i nanziamenti bancari a medio e lungo termine in favore delle imprese”, BBTC, 1995, I, pp. 597 ss.; Gabrielli, E., Sulle garanzie rotative, cit., pp. 49 ss.; Rescigno, M., “Il privilegio per i nanziamenti bancari a medio e lungo termine a favore delle imprese, con particolare riguardo alla rotatività del suo oggetto”, BBTC, I, 1999, pp. 583 ss.; Veneziano, A., “La garanzia sull’intero patrimonio dell’imprenditore della nuova legge bancaria italiana al confronto con i modelli stranieri: una riforma a metà?”, Diritto del Commercio Internazionale, 1996, pp. 921 ss.

⁸In Italia, sulle garanzie nanziarie, cfr. da ultimo Agnese, V., I contratti di garanzia nanziaria nel diritto civile, Torino, 2009, pp. 70 ss.; Gabrielli, E., “Le garanzie nanziarie. Pro li generali”, in I contratti del...