La «nuova» responsabilità precontrattuale

AutoreTommaso Febbrajo
Pagine195-228
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rivista di diritto privato Saggi e pareri
2/2011
La «nuova» responsabilità precontrattuale*
di Tommaso Febbrajo
SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Il tradizionale limite operativo della fattispecie: l’incom-
patibilità tra responsabilità precontrattuale e contratto validamente concluso. – 3. Il
tradizionale limite alle conseguenze: il risarcimento del solo «interesse negativo». – 4. Le
aperture giurisprudenziali: la responsabilità da «ritardo» nella stipula e da contratto
valido ma «sconveniente». – 5. La nuova responsabilità precontrattuale: la fattispecie.
– 6. La nuova responsabilità precontrattuale: il danno risarcibile. – 6.1 Il danno risar-
cibile in caso di assenza di contratto. – 6.2 Il danno risarcibile in caso di stipula di un
contratto valido ma sconveniente. – 7. La natura giuridica. – 8. Conclusioni.
1. Per un ampio arco di tempo protrattosi dagli anni trenta del secolo scorso sino
all’ultimo decennio, la giurisprudenza italiana ha imposto alla responsabilità precon-
trattuale un duplice limite, ritenendo l’istituto inoperante al cospetto di un valido
contratto e considerando risarcibile il solo danno corrispondente all’interesse negativo.
Tale atteggiamento è rimasto inalterato anche dopo l’entrata in vigore del codice
del 1942, e ciò nonostante l’illecito precontrattuale, in maniera del tutto inedita per
lo scenario europeo dell’epoca1, venisse disciplinato con una norma di tenore gene-
rale imperniata sul principio di buona fede (art. 1337 c.c.). Come è stato autorevol-
mente osservato, le Corti, con il loro pervicace atteggiamento, hanno arbitrariamen-
te «immiserito» le potenzialità operative dell’art. 1337 c.c., destinandolo ad una
«applicazione riduttiva e monocromatica limitata all’area del recesso ingiusticato
dalla trattativa»2.
* Scritto destinato agli Studi in onore del prof. Antonino Cataudella.
1 Al riguardo, si vedano le ampie osservazioni di G. D’Amico, La responsabilità precontrattuale, in V. Roppo
(a cura di), Rimedi, V, t. 2, in Tratt. contr. Roppo, Milano, 2006, p. 983 ss.
2 R. Sacco, La trattativa, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, in Tratt. dir. priv. Rescigno, 10, Torino, 2004,
p. 503. Ciò ha determinato una sorta di «paradosso italiano», che vede un’applicazione pratica della respon-
sabilità precontrattuale tra le più restrittive della scena continentale connessa ad una legislazione che no a
pochi anni fa era unica in Europa a disciplinare l’istituto con una norma di tenore generale (art. 1337 c.c.).
Per limitarsi ad un esempio, in Germania, paese in cui una norma analoga all’art. 1337 c.c. è stata introdot-
ta solo dalla recente riforma del Schuldrecht del 2002, la responsabilità in contrahendo è già da decenni
considerata compatibile con la stipula di un valido contratto, laddove al comportamento precontrattuale di
una parte non conforme ai canoni di correttezza sia seguita la stipula di un regolamento in qualche modo
svantaggioso (Ex pluribus, BGH, 2 giugno 1980, in NJW, 1980, p. 2408). Per ulteriori riferimenti dottrina-
li e giurisprudenziali sulla situazione tedesca ed un suo confronto con quella italiana, v. F. Benatti, La respon-
sabilità precontrattuale, Milano, 1963, p. 13, nt. 42; C. Turco, Interesse negativo e responsabilità precontrat-
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Un recente orientamento della Cassazione, confortato dal favore delle Sezioni
unite3, amplia gli orizzonti applicativi dell’istituto, proiettandolo oltre il limite della
stipula di un valido contratto ed allargando l’area del danno risarcibile.
Si avverte, dunque, l’esigenza di individuare l’attuale disciplina della responsabili-
tà precontrattuale, sviluppando e collocando in prospettiva sistematica le innovative
aperture della giurisprudenza, le quali prolano un istituto destinato a completare la
tutela contrattuale, intervenendo laddove il contenuto della negoziazione subisca un
«maggior aggravio» a causa della scorrettezza di una parte a danno dell’altra4.
2. Secondo l’opinione tradizionalmente seguita dalla giurisprudenza, «la stipu-
lazione del contratto preclude la congurabilità di una responsabilità precontrattuale»5.
tuale, Milano, 1990, p. 423 ss. e l’ampia rassegna di M. Arietti, Responsabilità precontrattuale, in Riv. dir. civ.,
1991, p. 742.
3 Si tratta delle «sentenze gemelle» nn. 26724 e 26725 delle Sezioni unite della Corte di cassazione del 19
dicembre 2007 (in Danno e resp., 2008, p. 536, con nota di V. Roppo, La nullità virtuale del contratto dopo
la sentenza Rordorf. Tra i numerosi commenti, sia consentito inoltre indicare, T. Febbrajo, Violazione delle
regole di comportamento nell’intermediazione nanziaria e nullità del contratto: la decisione delle sezioni unite,
in Giust. civ., 2008, p. 2785), che confermano le conclusioni già raggiunte in tema di responsabilità precon-
trattuale da Cass., 29 settembre 2005, n. 19024 (in Danno e resp., 2006, 1, p. 25, con nota di V. Roppo e
G. Aerni, Dai contratti nanziari al contratto in genere: punti fermi della cassazione su nullità virtuale e re-
sponsabilità precontrattuale; in Studium iuris, 2007, 95 ss., con nota di M. De Benetti, Vendita di strumenti
nanziari e violazione del dovere di informazione). In linea di continuità con il nuovo orientamento, Cass.,
8 ottobre 2008, n. 24795, in Foro it., 2009, p. 440, con nota di E. Scoditti, Responsabilità precontrattuale e
conclusione di contratto valido: l’area degli obblighi di informazione; Cass., 11 giugno 2010, n. 14056, in Dvd
Juris data.
4 Per riessioni in questo senso, A. Di Majo, Le tutele contrattuali, Torino, 2009, p. 15 s. in cui si osserva che,
dopo le recenti aperture giurisprudenziali, la tutela da inadempimento viene completata ed integrata dalla
tutela avverso il danno da scorrettezza che determina un «maggior aggravio nella contrattazione».
5 Cass., 25 luglio 2006, n. 16937, in Corr. giur., 2007, p. 539, con nota critica di F. Rol, La cassazione e la re-
sponsabilità precontrattuale: idee del tutto chiare?; Cass., 30 dicembre 1997, n. 13131, in Giur. it., 1998, p.
1644; Cass., 25 febbraio 1992, n. 2335, in Foro it., 1995, I, p. 1766; Cass., 11 settembre 1989, n. 3922, in
Rep. Foro it., 1989, voce Contr. in gen., n. 255; Cass. 16 aprile 1994, n. 3621, in Resp. civ. prev., 1994, p. 1085,
in Corr. giur., 1994, p. 986, con nota di P. Vittoria, Licitazione privata e responsabilità precontrattuale, nella cui
motivazione si legge che: «La stipulazione del contratto preclude la congurabilità di una responsabilità pre-
contrattuale ex art. 1337, non rilevando ai ni dell’applicazione della predetta norma il danno concretantesi
nella conclusione di un negozio a condizioni diverse da quelle che si sarebbero avute se una delle parti avesse
tenuto un comportamento conforme a buona fede»; Cass., 18 ottobre 1980, n. 5610, in Arch. civ., 1981, p.
133; Cass., 4 aprile 1975, n. 1204, in Foro it., 1975, I, p. 1990; Cass., 20 dicembre 1973, n. 3445, in Giur. it.,
1974, I, 1, p. 730; Cass., 14 ottobre 1972, n. 3065, in Foro pad., 1973, I, p. 283; Cass., sez. un., 20 luglio
1971, n. 2363, in Giur. it., 1972, I, 1, p. 907; Cass., 12 ottobre 1970, n. 1948, in Giur. it., 1972, I, 1, c. 815
ss.; Cass., 30 ottobre 1963, n. 2920, in Riv. giur. edil., 1964, I, p. 41; Cass., 28 maggio 1954, n. 1731, in Giur.
compl. Cass. civ., 1955, II, p. 169; Cass., 23 dicembre 1950, n. 2820, in Giur. it., 1951, I, p. 484; Trib. Roma,
24 gennaio 1955, in Foro it., 1956, I, p. 375; Trib. Brescia, 16 gennaio 1957, in Corti Brescia, Venezia, 1957,
p. 426. In dottrina, condividono l’opinione restrittiva espressa dalla giurisprudenza tradizionale: D. Rubino,
La compravendita, ed., in Tratt. dir. civ. comm. Cicu e Messineo, XXIII, Milano, 1962, p. 361, nt. 22, in cui
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Da ciò consegue che anche nella ipotesi in cui una delle parti abbia posto in essere
un comportamento sostanzialmente scorretto nei confronti dell’altra, in grado di
incidere sul contenuto o sulla stessa stipula del contratto, senza che ciò integri una
delle tipiche cause di invalidità del negozio previste dall’ordinamento, la parte che
ha subito la scorrettezza rimane priva di tutela6.
Quando non praticata apoditticamente, tale interpretazione restrittiva dell’arti-
colo 1337 c.c. viene giusticata con il fatto che gli eventuali comportamenti scorret-
ti delle parti nella fase delle trattative sarebbero «assorbiti» dalla successiva stipula
del contratto valido7. In realtà, più che la forza di tale argomentazione – mai com-
piutamente sviluppata e ripetuta in maniera tralatizia –, ad imporre il dogma dell’in-
compatibilità tra responsabilità precontrattuale e contratto validamente concluso è
si discorre di responsabilità che «tipicamente presuppone un contratto invalido»; G. Gazzara, La vendita obbli-
gatoria, Milano, 1957, p. 205 s.; F. Carresi, Il contratto, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu e Messineo, XXI, 2, Mi-
lano, 1987, p. 701; in diverso senso, v. però Id., In tema di responsabilità precontrattuale, in Temi, 1965, p. 440;
S.A. Rasi, La responsabilità precontrattuale, in Riv. dir. civ., 1974, II, p. 496; G. Stol, Il principio di buona fede,
in Riv. dir. comm., 1964, I, p. 165, nt. 4, e p. 168; A. De Martini, In tema di «silenzio» nella conclusione dei
contratti, in Foro it., 1950, I, p. 583. Argomentando dalla dinamica tra regole di validità e regole di correttezza,
ritiene che la valida costituzione di un rapporto contrattuale escluda la sopravvivenza di una responsabilità
precontrattuale, G. D’Amico, Regole di validità e principio di correttezza nella formazione del contratto, Napoli,
1996, p. 137 ss.: «il limite imposto dal legislatore all’impugnazione implicherebbe, come necessaria conseguen-
za, l’accollo del rischio della contrattazione entro i conni tracciati dalle norme sulla validità del contratto. In
altre parole, la stessa delimitazione delle cause di invalidità in senso ampio dovrebbe tradursi in una conseguen-
te delimitazione della rilevanza del contegno riprovevole in contrahendo, nel senso che l’esito positivo del giu-
dizio di validità nirebbe per assorbire in sé anche il rilievo dell’eventuale contengo scorretto, tenuto nel corso
delle trattative e della formazione del contratto».
6 Conformemente a tale indirizzo, ad esempio, nel caso in cui una parte abbia omesso di comunicare alla
controparte straniera la necessità di munirsi della licenza di importazione dei beni, è stato ritenuto che, non
ravvisandosi nella specie un dolo omissivo, il soggetto reticente non debba incorrere in alcuna responsabili-
tà precontrattuale: Cass., 4 aprile 1975, n. 1204, in Foro it., 1975, I, p. 1990. Così, ancora, è stato ritenuto
legittimo il comportamento del venditore che omette di rendere nota all’acquirente la vigenza di norme
urbanistiche che escludono l’edicabilità dei suoli oggetto della compravendita: Cass., 2 novembre 1961, n.
2537, in Foro pad., 1962, I, p. 1029.
7 Per tutte, Cass., 25 luglio 2006, n. 16937, cit., in cui espressamente si precisa che «nell’ipotesi in cui la con-
venzione negoziale tragga linfa da condizioni diverse da quelle che avrebbero preso corpo se una parte non
avesse tenuto un comportamento contrario a buona fede, la fattispecie di responsabilità legittimamente azio-
nabile dal deceptus è (solo) quella contrattuale, e non più quella precontrattuale ex art. 1337 c.c., la cui con-
gurabilità resta preclusa ed assorbita nella intervenuta stipula del contratto»; Cass., 14 febbraio 2001, n. 2080,
in Nuova giur. civ. comm., 2002, II, p. 311. Ulteriori argomentazioni a sostegno della tesi tradizionale si leggo-
no in G. D’Amico, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 1008 ss., il quale reputa ragionevole che, «siccome
le regole sui vizi del consenso mirano a tutelare il consenso sanzionando, in presenza dei presupposti da esse
previsti, delle tipiche ipotesi di scorrettezze precontrattuali, difettando quei presupposti, e dunque esclusa la
invalidità del contratto, la (diversa e, si suppone, meno grave) “scorrettezza” che in ipotesi abbia caratterizzato
il comportamento di una delle parti in fase precontrattuale debba ritenersi come tale irrilevante». L’Autore,
inoltre, denuncia l’estrema dicoltà, se non l’impossibilità, di rintracciare criteri, sistematicamente coerenti,
tramite i quali ssare «un grado (o intensità) dell’alterazione della libertà del volere superato il quale (possa e)
debba scattare il rimedio risarcitorio» in caso di contratto validamente concluso.

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