DETERMINAZIONE 14 dicembre 2011 - Indicazioni operative inerenti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria dopo le modifiche introdotte dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106. (Determinazione n. 8). (11A16650)

Premessa

L'Autorita' ha adottato la determinazione n. 2 del 6 aprile 2011 recante "Indicazioni operative inerenti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, con particolare riferimento all'ipotesi di cui all'art. 122, comma 7-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163", pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, serie generale n. 106, del 9 maggio 2011.

Nella citata determinazione l'Autorita' ha analizzato alcune delle problematiche scaturenti dagli affidamenti dei contratti di valore economico inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, tenuto conto del crescente ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando soprattutto a seguito del precedente innalzamento dell'importo da 100.000 a 500.000 euro della soglia entro cui l'amministrazione aggiudicatrice aveva la facolta' di adottare tale procedura per gli appalti di lavori, ai sensi dell'art. 122, comma 7-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel prosieguo, Codice), come novellato dalla legge 22 dicembre 2008, n. 201. L'Autorita' si e' soffermata sulla disposizione contemplata dal citato art. 122, comma 7-bis, delineando il corretto modus operandi che l'amministrazione deve seguire per la scelta del contraente, alla luce dei principi generali di matrice comunitaria applicabili e del necessario coordinamento con quanto disposto all'art. 57, comma 6 del Codice. E' stato, poi, approfondito il tema del ricorso alla "indagine di mercato", per il quale non esiste una definizione normativa, precisando che l'utilizzo di tale strumento non puo' comportare l'individuazione degli operatori economici da invitare con modalita' "chiuse" rispetto al mercato. Ulteriori indicazioni hanno riguardato la necessita' della pubblicazione dell'avviso di post-informazione, al fine di rendere noti i soggetti aggiudicatari in esito alla procedura. Si e', infine, suggerito alle amministrazioni di predisporre "elenchi aperti di operatori economici", indicando le caratteristiche che gli elenchi devono presentare affinche' siano compatibili con la normativa nazionale e comunitaria, stante il generale divieto per le stazioni appaltanti di utilizzare i cosiddetti "albi speciali o elenchi di fiducia" stabilito all'art. 40, comma 5 del Codice.

Successivamente, il legislatore ha emanato il decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, rubricato "Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia", pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 110 del 13 maggio 2011, convertito in legge con modifiche dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 160 del 12 luglio 2011, nell'ambito del quale e' stato abrogato il comma 7-bis dell'art. 122 del Codice ed e' stato sostituito il comma 7 dello stesso art. 122 dal seguente: "7. I lavori di importo complessivo inferiore a un milione di euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'art. 57, comma 6; l'invito e' rivolto, per lavori di importo pari o superiore a 500.000 euro, ad almeno dieci soggetti e, per lavori di importo inferiore a 500.000 euro, ad almeno cinque soggetti se sussistono aspiranti idonei in tali numeri. I lavori affidati ai sensi del presente comma, relativi alla categoria prevalente, sono affidabili a terzi mediante subappalto o subcontratto nel limite del 20 per cento dell'importo della medesima categoria; per le categorie specialistiche di cui all'art. 37, comma 11, restano ferme le disposizioni ivi previste. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, conforme all'allegato IX A, punto quinto (avviso relativo agli appalti aggiudicati), contiene l'indicazione dei soggetti invitati ed e' trasmesso per la pubblicazione, secondo le modalita' di cui ai commi 3 e 5 del presente articolo, entro dieci giorni dalla data dell'aggiudicazione definitiva; non si applica l'art. 65, comma 1.".

Inoltre, tra le modifiche di interesse in relazione ai temi trattati, si evidenzia l'innalzamento della soglia per l'affidamento tramite procedura negoziata dei lavori sui beni culturali, l'intervento sul regime generale della procedura negoziata di cui agli articoli 56 e 57 del Codice, l'innalzamento della soglia per l'affidamento diretto dei contratti di servizi e forniture.

Il presente documento ha come obiettivo quello di aggiornare le indicazioni operative fornite dall'Autorita' nella determinazione n. 2 del 2011 alla luce del mutato quadro normativo introdotto dal decreto-legge n. 70/11.

  1. Gli appalti di lavori pubblici di importo inferiore ad un milione di euro

    1.1 Il limite di importo

    Tra le innovazioni piu' significative inserite dal decreto-legge n. 70/2011, si segnala l'innalzamento della soglia per l'affidamento, mediante procedura negoziata senza bando, di appalti di lavori pubblici, soglia precedentemente fissata nella misura di 500.000 euro dal comma 7-bis dell'art. 122 del Codice.

    In realta' l'art. 4, comma 2, lettera l) del decreto-legge n. 70/2011, come modificato dalla legge di conversione, non si e' limitato ad effettuare solo un'elevazione della soglia previgente, ma ha riformulato interamente il comma 7 dell'art. 122, abrogando contestualmente il comma 7-bis, introdotto dal decreto-legge 23 ottobre 2008, n. 162, come emendato dalla legge n. 201/2008.

    Lo scopo della novella va ricercato nell'esigenza di semplificare le procedure di affidamento dei contratti pubblici, come espressamente indicato nel primo comma del citato art. 4 del decreto-legge n. 70/2011; a riguardo si precisa che la stessa finalita' emerge dalla lettura della Relazione di accompagnamento allo schema di decreto-legge, ove si dice: "Per semplificare le procedure di affidamento dei contratti di importo di modesta entita', si aumenta da 500.000 euro ad un milione di euro la soglia entro la quale e' consentito affidare i lavori con la procedura negoziata senza bando a cura del responsabile del procedimento (art. 122 del codice). L'elevazione dell'importo e' bilanciata, per garantire la massima concorrenzialita' della procedura, con l'aumento del numero minimo dei soggetti che devono essere obbligatoriamente invitati (almeno 10 per i lavori di importo superiore a 500.000, almeno 5 per i lavori di importo inferiore)". Ed ancora "L'attuale fase di crisi economica rende indispensabile l'adozione di misure di semplificazione ed accelerazione delle procedure di affidamento dei contratti pubblici in modo da consentire, da un lato, una rapida cantierizzazione degli interventi infrastrutturali e, dall'altro, una riduzione dell'enorme mole di contenzioso esistente in materia. La costruzione delle opere pubbliche, infatti, rappresenta un importantissimo "motore" per lo sviluppo del Paese, soprattutto se si tratta di opere di interesse strategico (legge obiettivo)".

    Si ricorda che l'importo complessivo dell'appalto e' quello quantificato al netto dell'Iva e comprensivo degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

    Occorre, inoltre, porre attenzione a violazioni del divieto di artificioso frazionamento, come affermato dal comma 4 dell'art. 29 del Codice: "Nessun progetto d'opera ne' alcun progetto di acquisto volto ad ottenere un certo quantitativo di forniture o di servizi puo' essere frazionato al fine di escluderlo dall'osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse stato".

    Si specifica, a riguardo, che la violazione del divieto di artificioso frazionamento, secondo quanto affermato da un recente orientamento della magistratura contabile, costituisce un indice sintomatico del c.d. "danno alla concorrenza" (cfr...

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