La natura non contrattuale del lavoro subordinato
| Autore | Renato Scognamiglio |
| Pagine | 1149-1181 |
Renato Scognamiglio
La natura non contrattuale del lavoro subordinato
S: 1. Considerazioni sull’oggetto e il piano dell’indagine. - 2. La configurazione del lavoro subor-
dinato sotto il tipo della locazione e come un nuovo tipo di contratto e il perdurante suo successo,
anche dopo la sopravvenienza del regime corporativo, la pubblicazione del codice civile e della costi-
tuzione, con il ritorno al regime democratico che segna l’affermazione della specialità del diritto del
lavoro, per la rilevanza dell’elemento personalistico, oltre che di quello patrimoniale. - 3. La concezio-
ne minoritaria del lavoro subordinato nella forma di un contratto associativo e sua critica. - 4. Le te-
orie che riconducono il diritto del lavoro allo status del lavoro subordinato, e lo qualificano come un
diritto sociale e, in esplicito contrasto con la concezione del lavoro subordinato come un contratto, ne
ravvisano l’essenza nella adesione ad una istituzione o nell’occupazione di fatto. - 5. La fase garantisti-
ca del diritto del lavoro negli anni ‘60 e nei primi anni ’70. - 6. La svolta del diritto del lavoro, a
partire dagli anni ’80, verso la flessibilità della disciplina vincolistica e la formazione di nuove tipologie
del lavoro subordinato, pur nel carattere altalenante della sua tutela. Le recenti innovazioni legislative:
in particolare la riforma, introdotta dalla legge delega n. 30/2003 e dal d.lgs. n. 276/2003. La priva-
tizzazione del pubblico impiego. - 7. Le nuove correnti di pensiero: il ritorno, con la dissoluzione del
diritto del lavoro alla liber tà contrattuale; il passaggio dal lavoro subordinato al lavoro sans phrase in
cui si fanno rientrare diversi modelli di lavori. Considerazioni critiche. - 8. Il reale senso ed i limiti del
processo evolutivo del diritto del lavoro, con particolare riguardo alla nuova disciplina del lavoro a
tempo determinato e del lavoro a tempo parziale. Un bilancio delle recenti innovazioni legislative. - 9.
La diversità dei fenomeni del contratto e della lavoro subordinato, alla stregua del riconoscimento che
ne stabilisce l’ordinamento giuridico. - 10. Le sostanziali diversità della disciplina legislativa del con-
tratto e del lavoro subordinato. - 11. Un approccio realistico alla concezione del lavoro subordinato.
Il lavoro come fattore di produzione e di scambio di beni e servizi per la ricchezza della società. Lavo-
ro autonomo e subordinato. Essenza e funzione del lavoro subordinato. La sua configurazione nei
termini di un rapporto giuridico nuovo e speciale. - 12. Considerazioni critiche sulla configurazione
nel lavoro subordinato con un contratto. - 13. Le risposte alle obiezioni mosse alla concezione del la-
voro subordinato come un rapporto. - 14. La rilevanza del rapporto di lavoro subordinato nelle diver-
se fasi della sua vita. L’assunzione in servizio e la costituzione del rapporto di lavoro. - 15. I soggetti
del rapporto di lavoro; prestatore e datore di lavoro. Le situazioni giuridiche attive del lavoratore: il
diritto alla retribuzione; i diritti alla tutela della personalità. - 16. I poteri/diritti del datore in partico-
lare il potere disciplinare e i correlativi doveri/obblighi del lavoratore. Un breve raffronto con i poteri
del contraente, in specie l’appaltante e il mandante. Sanzione disciplinare e clausola penale. - 17. La
sospensione del rapporto di lavoro in conseguenza degli eventi che temporaneamente impediscono al
lavoratore di fornire la sua opera e al datore di lavoro di chiedere la prestazione. - 18. Le vicende
estintive del rapporto di lavoro subordinato: il licenziamento, le dimissioni e l’accordo risolutorio. In
particolare, la disciplina limitativa del potere di licenziamento. - 19. Gli interessi di dimensione col-
lettiva che germinano dal rapporto di lavoro. L’espansione del diritto del lavoro verso il diritto sinda-
cale. Il contratto collettivo. Lo sciopero. - 20. Gli interessi di dimensione generale e di rilevanza
pubblica che germinano nel rapporto di lavoro. La previdenza e l’assistenza sociali con particolare ri-
guardo al diritto alle prestazioni previdenziali e al trattamento pensionistico.
1. In questo saggio l’A. intende sottoporre a disamina critica l’indirizzo dominan-
te nella dottrina giuslavoristica, che concepisce il lavoro subordinato sotto lo schema
concettuale e normativo del contratto, e proporre invece la sua costruzione nei termini
di un tipo nuovo e speciale di rapporto giuridico, sulla scorta di un’idea già esposta da
diversi decenni in manuali dedicati alla parte generale e al diritto del lavoro, e ripropo-
1150 Studi in onore di Edoardo Ghera
sta anche di recente, principalmente in uno studio intitolato al rapporto di lavoro e al
contratto1; ma che, per il perdurante dissenso della dottrina e per tenere maggior conto
altresì della recente evoluzione del diritto del lavoro2, richiede un ulteriore impegno ed
approfondimento.
A tale fine appare opportuno condurre l’indagine, seguendo un triplice percorso: la
disamina della dottrina che, ad onta delle alterne vicende dell’andamento del diritto del
lavoro, seguita a configurare il lavoro subordinato come un contratto, con il netto ripu-
dio delle teorie che accolgono concezioni diverse, e vengono accomunate sotto il segno,
negativo e dispregiativo quasi, dello acontrattualismo; il divario incolmabile che tuttora
separa la figura e la disciplina del contratto da quelle del lavoro subordinato; la configu-
razione del lavoro subordinato nella forma, che sembra maggiormente aderente alla re-
altà di fatto e alla normativa di diritto, di uno specifico rapporto giuridico, sulla cui base
poter procedere alla corretta impostazione e risoluzione dei tanti problemi che divampa-
no in materia.
2. All’uopo l’indagine deve muovere dalla considerazione delle ragioni che hanno
indotto la dottrina dominante ad inquadrare sotto la nozione del contratto il nuovo fe-
nomeno del lavoro subordinato, da quando si è profilato all’orizzonte della realtà socio-
economica e giuridica.
Nel XIX secolo l’invenzione e la diffusa applicazione delle macchine, che consen-
tendo di riversare sul mercato beni e servizi in dimensioni prima sconosciute e divenute
ben presto imponenti, realizzano la prima rivoluzione industriale e la coeva affermazione
del liberalismo politico ed economico, a cui consegue il riconoscimento dei principi
della libertà e dell’eguaglianza di tutti i cittadini all’interno dello Stato di diritto, deter-
minano una svolta fondamentale nell’evoluzione della civiltà umana.
In questa epoca, sotto l’impulso dei prevalenti fattori sociali e politici, si assiste
all’esteso riconoscimento della autonomia contrattuale, come strumento a mezzo del
quale i privati possono provvedere alla regolamentazione voluta dei propri rapporti pa-
trimoniali.
E diventano altresì protagonisti del mondo dell’economia e del lavoro i possessori
del capitale, fattore indispensabile per l’iniziativa e la gestione delle imprese commercia-
li di cui assumono la supremazia, e i comuni lavoratori, che, disponendo soltanto delle
proprie energie psicofisiche, versano in una condizione di grave inferiorità e debolezza
nei confronti delle controparti, gli imprenditori e in generale i datori di lavoro.
In tale scenario si afferma la tendenza, o se si vuole la tentazione, di ricondurre la
prestazione lavorativa dietro retribuzione, malgrado la sostanziale diversità di forza tra le
parti, nell’ambito del contratto a prestazioni corrispettive3.
1 Il concetto di rapporto giuridico che qui si intende approfondire, già tratteggiato nelle sue linee di fondo in
Scognamiglio 1963, è stato riproposto nella prima edizione del manuale (Idem 1990) ed ulteriormente valo-
rizzato in diverse prospettive, in alcuni saggi recenti: Idem 1999, 273 ss., e, soprattutto Idem 2005, 675 ss.
2 Sul tema vedi, per cominciare, il contributo di Carinci 2007; cfr. anche Aa.Vv. 1992.
3 Cfr. per uno sguardo sulla nascita del diritto del lavoro, Castelvetri 1994; Romagnoli 1995; Veneziani
1996, 23 ss.; Scognamiglio 2006, 378 ss., ed ivi altra bibliografia; Passanti 2006.
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Prevale dapprima il riferimento al tipo contrattuale della locazione, con riferimento
alla cessione che il lavoratore effettua delle energie lavorative al datore perché se ne pos-
sa avvalere, riecheggiando così la distinzione tramandata dal diritto romano tra locatio
operarum e locatio operis4. Ma la concezione incontra vivaci critiche, per la difficoltà di
ammettere che le energie psico-fisiche costituiscano oggetto di disponibilità a mezzo di
un contratto, e, essendo destinate a consumarsi in modo istantaneo, siano assimilabili ad
un bene materiale oggetto dell’altrui godimento.
Ma ben presto, sotto la spinta dell’emanazione delle prime leggi che, volgendosi alla
tutela degli interessi e bisogni del lavoratore, vanno evidenziando la peculiare natura del
lavoro prestato alle altrui dipendenze (le ll. 11.2.1886, n. 3657, 19.6.1902, n. 242,
2.7.1907, n. 489 e 7.7.1907, n. 818 sul lavoro dei fanciulli e delle donne; la l. 17.3.1898
n. 90 in materia di infortuni sul lavoro; la l. 15.6.1893 n. 295 sulla istituzione del collegio
dei probiviri, organo giurisdizionale chiamato a conoscere le controversie in materia di
lavoro; la l. 7.7.1902 n. 489 sul riposo settimanale obbligatorio, fino al d.lgs. 9.2.1919,
n. 112 e al r.d.l. 13.11.1924 n. 1825, che dettano per la prima volta la disciplina genera-
le del rapporto di lavoro, limitatamente però alla categoria degli impiegati), e in conse-
guenza della nascita e del consolidamento del movimento sindacale che unisce i lavorato-
ri all’interno delle singole aziende e ben presto delle categorie aziendali nella lotta per
ottenere migliori condizioni di trattamento economico e ben presto anche normativo, si
diffonde la consapevolezza della formazione di un nuovo tipo contrattuale.
In tale contesto, Ludovico Barassi, ritenuto il fondatore del diritto del lavoro5, rav-
visa nella subordinazione del prestatore al datore di lavoro il connotato essenziale del
nuovo tipo di contratto di lavoro subordinato, alla cui regolamentazione provvedono,
per realizzare la tutela degli interessi e delle esigenze dei lavoratori, la legge e la contrat-
tazione collettiva.
Qualche decennio dopo, con la legge del 1926, l’ordinamento corporativo fascista
riconosce ad un sindacato dei lavoratori e ad una associazione dei datori di lavoro per
categoria la natura di soggetti pubblici, legittimati come tali a regolare i rapporti di lavo-
ro, mediante contratti, c.d. corporativi, aventi efficacia erga omnes; vengono costituite,
in rappresentanza del mondo dell’economia e del lavoro, le corporazioni che prendono
parte altresì alla regolamentazione dei rapporti di lavoro, e il diritto del lavoro, denomi-
nato ormai corporativo, entra a far parte dell’ordinamento pubblicistico dello Stato6.
Ma, osserva ancora Ludovico Barassi7, va tenuta ferma pur sempre, dal punto di
vista dell’autonomia individuale, la contrattualità del rapporto giuridico, in cui datore e
lavoratori si trovano, alla stregua del nuovo ordinamento, su una posizione di parità,
considerando l’eguaglianza giuridica e di fatto «tra i sindacati professionali, all’ombra
dei quali la stipulazione del contratto individuale avviene». Di certo la vincolatività del
4 Per una approfondita riflessione sull’origine storica della distinzione tra locatio operarum e locatio operis e
la sua appartenenza al diritto romano, Spagnuolo Vigorita 1967, spec. 76 ss.
5 Barassi 1901; Idem 1915.
6 Sul regime corporativo fascista cfr. Venturi 1938; Pergolesi, Petraccone, Riva Sanseverino 1939; Peretti
Griva 1935. Per la legislazione sindacale cfr. Barassi 1938; Zanobini 1935; Carnelutti 1936. Per una valuta-
zione retrospettiva, Romagnoli 2003, 77 ss.
7 Cfr. Barassi 1935, spec. 112; Idem 1939, 69.
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