N. 34 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 ottobre 2010

IL TRIBUNALE Nel procedimento n. 7305/10 R.G. ex art. 700 c.p.c. promosso ante causam da C. P. e R. G., con gli avvocati Maria Paola Costantini,

Sebastiano Papandrea, prof. Marilisa D'Amico, Ileana Alesso e Massimo Clara, ricorrenti;

Contro societa' cooperativa UMR - Unita' medicina della riproduzione, in persona del legale rappresentante G. A. con l'avvocato Franco Luciano Arona, resistente.

Letti gli atti, esaminati i documenti, a scioglimento della riserva formulata il 21 settembre 2010, ha emesso la seguente ordinanza.

I ricorrenti, C.p R. (n. 14 marzo 74) e R. G. (n. 13 febbraio 1971), coniugati dal 2005, affermano di essere coppia infertile ai sensi della legge n. 40 del 2004, essendo stata accertata, per il partner femminile, ancora trentaseienne, una sterilita' assoluta causata da menopausa precoce.

Dopo essersi rivolti a vari specialisti, contattavano prima il Centro del dott. G. di Ragusa il quale suggeriva un unico tentativo di 'bombardamenti ormonali', quindi, si rivolgevano al Centro UMR specializzato in medicina della riproduzione, del quale e' direttore responsabile il dott. A. G. che nel confermare la diagnosi di infertilita' dovuta a menopausa precoce dichiarava che riteneva inutile e potenzialmente dannoso per la salute della sig.ra C.

procedere con ulteriori cure ormonali sicche' l'unica via seriamente percorribile per risolvere i problemi d'infertilita' era il ricorso alla c.d. 'ovodonazione'; i coniugi R. C., si rivolgevano, a tal fine, al predetto centro UMR, chiedendo che venisse eseguita tale tecnica.

Il dott. G. A. direttore responsabile del Centro, odierno resistente, pur concordando con il fatto che, nel caso in questione, l'unico modo per ottenere una gravidanza fosse il ricorso alla donazione di ovociti, si rifiutava di eseguire tale intervento, ostando in Italia il divieto di fecondazione c.d. 'eterologa', secondo il dettato dell'art. 4, comma 3, della legge n. 40/2004 (che vieta, appunto, il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo).

Tuttavia, i ricorrenti invitavano il dott. G. a voler rivalutare la loro situazione ed a procedere alla tecnica della c.d.

'ovodonazione', confortati, nella loro richiesta, dalla recente sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (S. H. e altri contro Austria n. 57813/00) che ha dichiarato la contrarieta' della legge austriaca sulla fecondazione medicalmente assistita agli artt.

8 e 14 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, nella parte in cui vieta, appunto, la fecondazione di tipo eterologo.

Ad avviso dei ricorrenti, affinche' i diritti dell'uomo non abbiano una valenza diversa in Italia rispetto all'Austria, la legge n. 40 del 2004 necessita di un'interpretazione costituzionalmente orientata, in modo da raggiungere l'obiettivo di interpretare le norme primarie in conformita' sia alla Carta costituzionale, che alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo.

Hanno proposto, a tal fine, ricorso nei confronti del Centro UMR specializzato in medicina della riproduzione, in persona del direttore dott. G. A., sostenendo la necessita', proprio alla luce della recente sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo e dei principi da essa introdotti, di una rilettura del divieto di cui all'art. 4, comma 3, della legge italiana n. 40 del 2004, incentrata, soprattutto, su una valorizzazione del combinato disposto degli artt.

4 e 5 della legge de quo.

Secondo l'art. 5, infatti, che disciplina i requisiti di accesso alle tecniche di fecondazione assistita, 'fermo restando quanto stabilito dall'art. 4, comma 1, possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in eta' potenzialmente fertile, entrambi viventi'.

L'art. 4, comma 1, richiamato dall'art. 5, definisce le cause di infertilita' e sterilita' che possono essere risolte grazie all'accesso alle tecniche di fecondazione assistita, mentre il divieto di fecondazione eterologa previsto dall'art. 4, comma 3 non e' oggetto di alcun rinvio esplicito da parte dell'art. 5.

Per tale ragione, deve ammettersi, ad avviso dei ricorrenti, l'esistenza di uno spazio per una deroga al divieto di eterologa, che si apre nel caso di coppie in grado di soddisfare i requisiti dello stesso art. 5 (dunque, giova ripetere, coppie che siano maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in eta' potenzialmente fertile, entrambi viventi), non esistendo, per tali coppie, un divieto espresso di fecondazione eterologa.

Sulla base della lettura costituzionalmente orientata prospettata dai ricorrenti puo' accedere alla fecondazione assistita chi soddisfi i requisiti soggettivi dell'art. 5, indipendentemente dal tipo di tecnica, omologa o eterologa, di cui si chiede l'accesso.

Ferme restando tali considerazioni, parte ricorrente ritiene, comunque, che i rilevanti vizi di ragionevolezza, illogicita' e contraddittorieta' insiti nella interpretazione rigida delle citate norme, si pongano irrimediabilmente in contrasto con i principi costituzionali previsti dagli artt. 2, 3, 31, 32 e con l'art. 117, primo comma della Costituzione.

Se l'art. 4, comma 3 della legge n. 40 vietasse davvero in modo generalizzato la fecondazione eterologa, esso darebbe adito ad una discriminazione arbitraria tra coppie tutte infertili a seconda del grado di infertilita': le coppie in cui uno dei coniugi e' incapace di produrre gameti fecondabili artificialmente sarebbero escluse dalle tecniche di fecondazione assistita mentre tutte le coppie affette da meno gravi forme di infertilita' sarebbero capaci di beneficiare dei rimedi della legge n. 40.

Una simile interpretazione condurrebbe, pertanto, secondo i ricorrenti, ad una violazione dell'art. 2 della Cost. che sancisce il diritto di identita' e di autodeterminazione, dell'art. 3 della Cost.

che sancisce il principio di uguaglianza ma anche degli altri parametri costituzionalmente evocati, minando il diritto alla maternita' di cui all'art. 31 Cost., il diritto alla salute dei componenti della coppia di cui all'art. 32 Cost., nonche' l'art. 117, primo comma Cost., per violazione della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.

I ricorrenti hanno concluso domandando che, ritenuta la sussistenza del fumus boni juris (sulla base dell'interpretazione costituzionalmente orientata della normativa) e del periculum in mora (stante l'eta' del componente di sesso femminile della coppia coinvolta e della loro storia clinica, avendo gia' sostenuto terapie ormonali, tutte totalmente infruttuose, oltre che dannose per la salute) fosse ordinato in via d'urgenza ex art. 700 c.p.c. al Centro di procreazione assistita UMR di 'eseguire a favore dei ricorrenti, secondo l'applicazione delle metodiche della procreazione assistita, la c.d. fecondazione eterologa e nel caso di specie la donazione di gamete femminile, secondo le migliori e accertate pratiche mediche, applicando le procedure dettate dalla scienza medica per assicurare il miglior successo della tecnica in considerazione dell'eta' e dello stato di salute dei pazienti'.

Nel caso, poi, di interpretazione rigida della suddetta normativa, chiedevano che, stante la sostenuta incostituzionalita' della normativa medesima, fosse ritenuta non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4, comma 3 della legge n. 40 del 2004 per violazione degli artt. 2, 3, 31, 32 e 117, primo comma della Costituzione.

Si costituiva in giudizio la societa' cooperativa UMR- Unita' medicina della riproduzione, in persona del legale rappresentante G.

A. dichiarando la propria disponibilita' ad applicare l'unica tecnica di P.M.A. indicata per il caso specifico, che prevede l'utilizzo di ovuli provenienti da una donatrice, a condizione che venisse rimosso l'ostacolo legislativo costituito dall'art. 4, comma 3 della legge n.

40 del 2004.

Intervenivano, inoltre, per sostenere le domande di parte ricorrente, l'associazione 'HERA O.N.L.U.S.', l'associazione 's.o.s infertilita' O.N.L.U.S.' e l'associazione 'Menopausa Precoce'.

All'udienza del 21 settembre 2010 il giudice si riservava di decidere sulla richiesta cautelare e sulla richiesta di sollevare questione di legittimita' costituzionale.

Motivazione

1. Rilevanza della questione di legittimita' costituzionale Cio' premesso si osserva che la legge n. 40 del 2004 ha come finalita' quella di favorire la soluzione di problemi riproduttivi derivanti dalla sterilita' o dall'infertilita' umana, consentendo il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni stabilite dalla legge stessa, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito.

   Il ricorso alla P.M.A., in particolare, e' consentito qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilita' o infertilita' e solo quando sia accertata l'impossibilita' di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed e' comunque circoscritto ai casi di sterilita' o di infertilita' inspiegate documentate da atto medico nonche' ai casi di sterilita' o di infertilita' da causa accertata e certificata da atto medico.

   L'art. 4, nell'individuare in astratto i casi in cui e' consentito il ricorso alle tecniche di P.M.A., stabilisce, al comma 2, che le stesse siano applicate in base al principio di gradualita' al fine di evitare il ricorso ad interventi aventi un grado di invasivita' tecnico e psicologico piu' gravoso per i destinatari, ispirandosi al principio di minore invasivita' e con il consenso informato degli interessati, secondo specifiche modalita'.

   Lo stesso art. 4 al comma 3 stabilisce, poi, il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo.

   L'art. 5 disciplina i requisiti di accesso alle tecniche di fecondazione assistita, specificando che 'fermo restando quanto stabilito dall'art. 4, comma 1, possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso...