N. 110 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 febbraio 2012

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 2587 del 2011, proposto da: 2iGAS Infrastruttura Italiana Gas S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. G. Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Larga, 23;

Contro comune di Pregnana Milanese, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sergio Cesare Cereda e Marco Radice, con domicilio eletto presso il primo in Milano, Via San Simpliciano, 5;

Per l'annullamento del bando di gara della procedura aperta per l'affidamento in concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas metano nel territorio comunale del Comune di Pregnana Milanese, pubblicato sulla GUUE in data 2 luglio 2011 e nella GURI in data 4.7.2011, del disciplinare di gara e relativi allegati; dello schema di contratto di servizio; della nota prot. n. 799 del 5.8.2011 del Comune di Pregnana Milanese, a firma del Responsabile del procedimento; di tutti gli atti ed allegati agli atti della gara; di ogni altro atto o provvedimento preordinato, consequenziale o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Pregnana Milanese; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

  1. Con ricorso ritualmente notificato il 1 settembre 2011 e tempestivamente depositato 2iGAS Infrastruttura italiana gas S.r.l., allo stato concessionaria del servizio di distribuzione del gas naturale presso il Comune di Pregnana Milanese in virtu' di un risalente affidamento disposto senza gara, ha impugnato gli atti ed il bando della procedura ad evidenza pubblica indetta da tale ultima amministrazione nell'anno 2011 ai fini di un nuovo affidamento del servizio su base comunale, chiedendone l'annullamento e formulando altresi' domanda di risarcimento danni.

    La ricorrente ha svolto argomentazioni basate sul diritto dell'Unione e la normativa nazionale, ritenendo che l'art. 24, comma 4, del d.lgl. 1 giugno 2011, n. 93 (Attuazione delle direttive 2009/72/CE, 2009/73/CE e 2008/92/CE relative a norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica, del gas naturale e ad una procedura comunitaria sulla trasparenza dei prezzi al consumatore finale industriale di gas e di energia elettrica, nonche' abrogazione delle direttive 2003/54/CE, e 2003/55/CE) inibisca di procedere a gara nel settore di specie, fino a che non siano divenuti operativi gli ambiti territoriali di cui all'art. 46-bis, comma 2, del d.l. l ottobre 2007, n. 159 (Interventi urgenti in materia economico-finanziaria, per lo sviluppo e l'equita' sociale).

    Il presente giudizio verte dunque unicamente sulla violazione del citato art. 24, comma 4, del d.lgl. n. 93 del 2011. Allo scopo di chiarire il punto, si rende opportuna una breve premessa normativa.

    L'obbligo di affidare il servizio pubblico di distribuzione del gas naturale mediante gara ed i termini entro cui tale attivita' va posta in essere, anche con riferimento alle concessioni in vigore e che abbiano valicato il cd. periodo transitorio di tolleranza, si rinviene a tutt'oggi negli artt. 14 e 15 del d.lgl. 23 maggio 2000, n. 164 (Attuazione della direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell'art. 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144), come si deduce anche dall'art. 4, comma 34, del d.l. 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo). I termini, peraltro, a talune condizioni (che ricorrono tutte nel caso di specie) sono stati prorogati per effetto dell'art. 23, commi 1 e 2, del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273 (Definizione e proroga di termini, nonche' conseguenti disposizioni urgenti) non oltre il 31 dicembre 2010, data a partire dalla quale il servizio va nuovamente affidato mediante procedura ad evidenza pubblica (salva l'ipotesi di cui al comma 9 dell'art. 15 del d.lgl. n. 164 del 2000, estranea all'odierna fattispecie).

    In tale quadro normativo e' sopraggiunto l'art. 46-bis del d.l.

    n. 159 del 2007, prevedendo che le gare possano svolgersi anche a livello sovracomunale, con riguardo ad ambiti territoriali minimi riferiti a bacini ottimali di utenza, selezionati in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi (comma 2). Tale obiettivo presuppone un'attivita' normativa secondaria volta all'identificazione degli ambiti territoriali e dei criteri di gara (comma 1), alla quale il Governo avrebbe dovuto provvedere celermente, e non oltre un anno dall'entrata in vigore della legge di conversione del d.l. n. 159 del 2007, al fine di consentire l'espletamento della gara entro i due anni successivi all'individuazione dell'ambito) territoriale (comma 3).

    Tuttavia, tale normativa non ha inciso sulla potesta' comunale di bandire la gara 'individuale' nelle more dell'approvazione dei criteri richiesti: la giurisprudenza amministrativa ha infatti condivisibilmente affermato che la pendenza della procedura di realizzazione degli ambiti territoriali non avrebbe comportato) la proroga delle concessioni cessate di efficacia, ne' impedito che esse fossero) riassegnate isolatamente dal Comune interessato, una volta scadute (da ultimo, Tar Umbria, sez. I, sentenza n. 1 del 2011). Per di piu', si e' ritenuto che il ricorso all'ambito) territoriale minimo) sia per il singolo Comune meramente facoltativo, atteso che lo stesso art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007 aveva previsto 'misure per l'incentivazione' delle operazioni di aggregazione tra amministrazioni comunali (in questo senso, da ultimo, Cons. Stato, sez. V. sent. n. 2 del 2011).

    Sulla base di tali elementi legislativi e giurisprudenziali, non e' dubbio che il Comune di Pregnana Milanese potesse indire la gara a livello comunale, senza che ne fosse impedito, ne' normativamente, ne' in base al principio di buon andamento della pubblica amministrazione, dal fatto che gli ambiti territoriali non fossero ancora stati definiti dal Governo.

    Infatti, scaduto il termine originariamente fissato a tale ultimo fine dall'art. 46-bis citato (e prorogato al 31 dicembre 2012 per effetto dell'art. 15, comma 1, lett. a) bis del d.l. 25 settembre 2009, n. 135, da ritenersi oggi abrogato a seguito della consultazione referendaria avente ad oggetto l'art. 23-bis del d.l.

    25 giugno 2008, n. 112, nel cui corpo era stata inserita la proroga), va dato atto che solo con D.M. 19 gennaio 2011, pubblicato il 31 marzo 2011, ed entrato in vigore il giorno successivo, sono stati elencati gli ambiti territoriali minimi, mentre da ultimo, e posteriormente all'indizione della gara per cui e' causa, e' sopraggiunto il D.M. 18 ottobre 2011, con cui si e' completata la procedura attraverso l'aggregazione dei Comuni per ambito territoriale.

    dunque solo con l'art. 3.3 del D.M. 19 gennaio 2011 che i Comuni vengono privati della potesta' di procedere a gara individuale in attesa della realizzazione degli ambiti territoriali, con previsione di carattere regolamentare palesemente illegittima, in quanto contraria all'art. 46 bis citato: con essa, infatti, si era reso da facoltativo ad obbligatorio l'affidamento del servizio in base ai bacini ()Rimali, prescrivendo un effetto sospensivo delle gare escluso, invece, dal combinato disposto dell'art. 46-bis da un lato, e degli artt. 14 e 15 del d.lgl. n. 164 del 2000 dall'altro.

    In ogni caso, nell'ipotesi a giudizio la norma secondaria non viene in alcun rilievo, in quanto interamente superata dall'art. 24, comma 4, del d.lgl. n. 93 del 2011, entrato in vigore il 29 giugno 2011, a mente del quale 'gli enti locali che, per l'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale, alla data di entrata in vigore del presente decreto, in caso di procedura di gara aperta, abbiano pubblicato bandi di gara, o, in caso di procedura di gara ristretta, abbiano inviato anche le lettere di invito, includenti in entrambi i casi la definizione dei criteri di valutazione dell'offerta e del valore di rimborso al gestore uscente, e non siano pervenuti all'aggiudicazione dell'impresa vincitrice, possono procedere all'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale secondo le procedure applicabili alla data di indizione della relativa gara. Fatto salvo quanto previsto dal periodo precedente, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione sono effettuate unicamente per ambiti territoriali di cui all'articolo 46-bis, comma 2, del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222'.

    Nel caso di specie, il bando di gara e' stato spedito alla G.U.U.E. il 30.6.2011, ed e' stato ivi pubblicato il 2 luglio successivo (il 4 luglio nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana); e' dunque pacifico che l'ultimo periodo della disposizione appena citata si applichi alla procedura oggetto di impugnativa ed impedisca, con previsione univoca dal punto di vista letterale e logico, di indire gare, anche con riferimento ad affidamenti esauritisi, fino all'effettiva operativita' degli ambiti territoriali minimi.

    E stato cosi' conseguito l'effetto che la giurisprudenza aveva escluso con riferimento all'art. 46-bis, e si e' inoltre reso...

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