N. 87 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 dicembre 2011

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 1471 del 2011, proposto da: Soa Rina Organismo di Attestazione Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe M.

Giacomini, Roberto Damonte e Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultima in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, 349;

Contro Presidenza del Consiglio dei Ministri, Consiglio di Stato,

Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, Conferenza unificata, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero per le Politiche Europee, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali,

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero degli Affari Esteri, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Per l'annullamento del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 288 del 10 dicembre 2010 - Suppl. Ord. n. 270 - in vigore dal 9 giugno 2011 avente ad oggetto Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante 'Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CF',' nella parte in cui all'art. 66 (Partecipazioni azionarie) ha incluso tra i soggetti che non possono possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale di una SOA, anche quelli 'di cui all'articolo 3, comma 1, lettere ... ff)' ossia gli 'organismi di certificazione: gli organismi di diritto privato che rilasciano i certificati del sistema di qualita' conformi alle norme europee serie UNI EN ISO 9000';

in via subordinata, all'art. 357, comma 21, (Norme transitorie) prevede che 'In relazione all'articolo 66, comma 1, le SOA, entro centottanta giorni dall'entrata in vigore del presente regolamento, adeguano la propria composizione azionaria al divieto di partecipazione per i soggetti di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ff), dandone comunicazione all'Autorita'';

nonche' nella parte in cui all'art. 64 (Requisiti generali e di indipendenza delle SOA) prescrive (comma 1) che 'la sede legale deve essere nel territorio della Repubblica';

nonche' per l'annullamento di ogni atto, anche istruttorio o consultivo, preordinato o presupposto, conseguente o connesso e per l'accertamento e la condanna delle amministrazioni intimate all'integrale risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Avvocatura Generale dello Stato;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2011 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. La Soa Rina Spa fa presente di essere una societa' organismo di attestazione, con sede in Genova, avente come oggetto esclusivo lo svolgimento dell'attivita' di attestazione e di effettuazione dei controlli tecnici sull'organizzazione aziendale e sulla produzione delle imprese di costruzione, nonche' sulla loro capacita' operativa ed economico-finanziaria, ai fini della qualificazione ex art. 8 legge n. 109/1994 (ora art. 40 d.lgs. n. 163/2006).

   Soggiunge di essere partecipata al 99 % da Rina Spa ed all'1% da Rina Services Spa, soggetto attualmente accreditato alla certificazione di qualita'.

   L'art. 66 del d.P.R. n. 207/2010, regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 163/2006, ha esteso il divieto di partecipazione al capitale di una SOA anche ai 'soggetti di cui all'articolo 3, comma 1, lettere b) e ff)', ossia agli organismi di certificazione.

   L'art. 357, comma 21, del predetto decreto ha dettato la disciplina transitoria prevedendo un termine di 180 giorni per l'adeguamento della composizione azionaria.

   L'art. 64 dello stesso regolamento, inoltre, ha imposto che gli organismi di attestazione debbano obbligatoriamente avere sede legale nel territorio della Repubblica, circostanza che impedirebbe alla SOA ricorrente di' allocare la propria sede in altro Stato dell'Unione Europea per potersi 'aprire' al mercato straniero continuando, peraltro, ad attestare anche le imprese italiane.

   Il ricorso e' articolato nei seguenti motivi:

   Quanto al divieto di partecipazione al capitale SOA.

   Violazione e falsa applicazione dell'art. 17, comma 1, legge n.

   400/1988 e sani in relazione all'art. 5, comma 3, d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. ed all'art. 41 Cost.

   Difetto assoluto dei presupposti.

   Lo schema di regolamento approvato dal Consiglio dei Ministri il 13 luglio 2007 non prevedeva alcun divieto di partecipazione azionaria al capitale di una SOA per gli organismi di certificazione.

   Il parere espresso dalla Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato nell'adunanza del 17 settembre 2007 non aveva ritenuto di introdurre alcun divieto per gli enti certificatori di detenzione di quote sociali di SOA.

   Nel regolamento successivamente approvato dal Consiglio dei Ministri, in data 21 dicembre 2007, il divieto di partecipazione al capitale di una SOA e' stato esteso anche agli organismi di certificazione, sicche' la rilevanza giuridica ed economica della modificazione apportata rispetto alla schema vagliato dal Consiglio di Stato ne rivelerebbe la sua illegittimita' che si riverbererebbe sul testo del regolamento approvato con d.P.R. n. 207/2010, atteso che il parere reso dal Consiglio di Stato sul nuovo schema di regolamento rinvierebbe ampiamente al precedente parere di cui costituirebbe il naturale completamento.

   La circostanza che il nuovo parere non si sia direttamente espresso sul divieto contestato con il ricorso, implicitamente rinviando al parere precedente, comporterebbe che il Consiglio di Stato non ha mai verificato la legittimita' di tale disposizione.

   Violazione e falsa applicazione dell'art. 40, comma 3 e 4, d.lgs.

   163/2006 e s.m.i. per eccesso di delega. Violazione dell'art. 41

   Cost. e del pertinente principio di riserva di legge e di libera iniziativa economica. Violazione dell'art. 76 Cost. e del principio dell'esercizio della funzione legislativa.

   Sull'inesistenza della presupposta necessaria fonte di rango legislativo.

   La disposizione regolamentare si porrebbe in contrasto con l'art.

   41 Cost. secondo cui la liberta'. di iniziativa economica potrebbe accettare limiti solo se espressi da una fonte di rango legislativo e, in ogni caso, se proporzionati.

   Il codice dei contratti non avrebbe previsto ne' in termini di principio generale ne' sottoforma di disposizione ad hoc un divieto precostituito per gli organismi di certificazione di possedere partecipazioni al capitale sociale delle SOA.

   Sul divieto di interpretazione estensiva o analogica del principio di cui all'art. 41 Cost.

   Ogni norma che limiti la liberta' di iniziativa economica privata deve essere interpretata restrittivamente.

   Sulla violazione dell'art. 76 Cost. relativamente al principio dell'esercizio della funzione legislativa.

   L'art. 66, comma 1, d.P.R. n. 207/2010 avrebbe introdotto un divieto assolutamente nuovo rispetto al sistema legislativo previgente ed in contrasto con i principi e con l'impianto in materia di SOA delineato dal codice degli appalti, per cui esorbiterebbe dai criteri direttivi imposti dal codice al fine di circoscrivere la discrezionalita' attribuita al Governo dal legislatore.

   Eccesso di potere per manifesta illogicita', irragionevolezza e contraddittorieta'.

   L'introduzione del divieto per gli organismi di certificazione di detenere quote sociali di SOA non soltanto non sarebbe previsto da alcuna fonte normativa sovraordinata di rango primario, ma sarebbe altresi' manifestamente illogica e contraddittoria in ragione della ontologica diversita' ed autonomia esistente tra attivita' di attestazione e di. certificazione, le quali avrebbero effetti eterogenei.

   SOA ed ente di certificazione effettuerebbero i propri controlli su elementi distinti ed in modo totalmente diverso e la verifica effettuata dalla SOA sulla certificazione del sistema qualita' sarebbe totalmente vincolata; la SOA, infatti, non avrebbe altro compito che quello di acquisire il certificato di qualita' e verificarne i requisiti di validita' formale, senza entrare nel merito del documento.

   La giurisprudenza comunitaria, in via generale, avrebbe affermato il principio secondo cui le situazioni di controllo tra societa' diverse andrebbero verificate in concreto...