N. 149 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 dicembre 2010

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale n. 612 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Fibe S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ennio Magri' e Benedetto Giovanni Carbone, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, via degli Scipioni, 288;

Contro:

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento Protezione Civile,

Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ex art. 1 d.l. 90/2008, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

G.S.E. Gestore dei Servizi Energetici S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Malinconico ed Angelo Gigliolia, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Liberiana, 17 e con l'intervento di ad opponendum:

A2A S.p.a. e Partenope Ambiente S.p.a., rappresentate e difese dagli avv.ti Vito Salvadori di Brescia, Gabriele Pafundi ed Emanuela Romanelli, con domicilio eletto presso lo studio di questi ultimi in Roma, viale Giulio Cesare, 14;

Per l'annullamento:

delle determinazioni tutte della P.C.M. - Dipartimento Protezione Civile assunte in attuazione del D.L. n. 195 del 2009 anche se di estremi e di contenuti non conosciuti e segnatamente del provvedimento di assunzione della 'piena disponibilita'', utilizzazione e godimento del termovalorizzatore di Acerra realizzato da Fibe S.p.A.;

del provvedimento di acquisizione ai sensi dell'art. 7 comma 5 del D.L. n. 195, dei ricavi derivanti dalla cessione dell'energia elettrica prodotta dall'impianto di Acerra, ivi compresi quelli corrisposti dal GSE a partire dal 18 giugno 2009;

delle risoluzioni del 7 e 11 gennaio 2009 della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento Protezione Civile a norma della medesima disposizione;

del decreto della P.C.M. con cui sono state disciplinate, a norma dell'art. 8 del decreto-legge, le modalita' per la presa in carico dell'impianto da parte del soggetto aggiudicatario della procedura esperita dalla struttura del Sottosegretario di Stato all'emergenza rifiuti in Campania, nonche' delle modalita' e termini dell'affrancamento di apposito presidio tecnico da parte del costruttore a sua spese e cura ai fini della verifica della corretta utilizzazione dell'impianto nelle more e durante le operazioni di collaudo;

di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e consequenziale ivi compresa la nota del 14 gennaio 2010 prot. n. 2929 della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile, nonche' degli atti e delle risoluzioni adottate, di estremi e contenuto sconosciuti ma che risultano, dalla nota del Dipartimento della protezione civile prot. DPC/CG/0011936 del 16 febbraio 2010 alla V Commissione Permanente della Camera dei Deputati ed allegata agli atti della Commissione del 17 febbraio 2010, essere stati assunti per la determinazione del valore del termovalorizzatore di Acerra a norma dell'art. 6 del d.l. 195/2009, anche per quanto attiene alla corretta acquisizione del valore indicato dall'ENEA nella relazione di cui alla nota dell'8 febbraio 2010;

nonche' per l'accertamento:

dell'illiceita' o illegittimita' della condotta dell'Amministrazione resistente quanto allo spossamento, utilizzazione e godimento del termovalorizzatore di Acerra in applicazione dell'art. 7 d.l. n. 195 del 2009 (convertito con legge n. 26/2010);

dell'illiceita' o illegittimita' dell'appropriazione da parte della P.C.M. - Dipartimento della Protezione Civile dei corrispettivi devoluti dal GSE per la cessione dell'energia elettrica prodotta medio tempore dall'impianto di termovalorizzazione di Acerra di proprieta' FIBE S.p.A. siccome stabilito dall'art. 7, comma 5, d.l.

n. 195/2009 per contrasto dell'art. 7 nonche' degli artt. 3 e 6 con molteplici disposizioni e principi del Trattato CE e, per il relativo tramite, dell'art. 1 del Protocollo 1 della Convenzione di Roma del 1950;

nonche', ove possa occorrere, previa disapplicazione:

delle disposizioni di cui al citato decreto-legge, ovvero proposizione di domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte di Giustizia della Comunita' Europea ai sensi dell'art. 234 del Trattato CE ovvero, in subordine, per l'accertamento, previa sottoposizione alla Corte costituzionale della questione di illegittimita' costituzionale ai sensi dell'art. 23 l. 87/1953, della illiceita' o illegittimita' della condotta delle amministrazioni resistenti in ordine allo spossamento, all'utilizzazione e al godimento del termovalorizzatore di Acerra, in applicazione dell'art. 7 d.l.

195/2009 per contrasto dello stesso art. 7 con gli artt. 3, 41, 42 e 43 Cost., nonche' anche in relazione all'art. 3 per contrasto con gli artt. 24 e 113 Cost.;

nonche' per la declaratoria:

del suddetto diritto di proprieta' della ricorrente, con l'emanazione di un provvedimento di condanna delle amministrazioni resistenti alla corresponsione degli importi sinora ricevuti e di quelli ricevendi, a titolo di ricavi derivanti dall'energia elettrica e con richiesta subordinata di indennizzo integrale, rapportato alla valutazione ENEA di 355 milioni di euro, cosi' come dalla stessa indicato riferita 'al periodo 2005-2006' e quale pertanto necessariamente ed opportunamente adeguata alla data del trasferimento del bene, e comunque con richiesta del risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Avvocatura Generale dello Stato;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici GSE S.p.a.;

Visto l'atto di intervento ad opponendum di A2A S.p.a. e di Partenope Ambiente S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2010 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. La ricorrente ha esposto che la Fibe S.p.a. e la Fibe Campania S.p.a. (recentemente fusa per incorporazione nella Fibe S.p.a.), all'esito di apposite procedure di gara, erano divenute affidatarie, in via esclusiva, del servizio di smaltimento rifiuti nella Regione Campania, rispettivamente, per la Provincia di Napoli e le per Province di Avellino, Benevento, Caserta e Salerno.

   Ha soggiunto, tra l'altro, che con d.l. 245/2005, convertito in l. 21/2006, e' stata disposta la risoluzione ex lege dei contratti di affidamento, con una fase transitoria protratta sino al 18 giugno 2008, e che l'art. 6-bis, co. 4, 1. 123/2008 ha previsto il solo obbligo per le ex affidatarie (e nella specie la Fibe S.p.a. quale proprietaria) di completare il termovalorizzatore di Acerra, con la definitiva cessazione di ogni ulteriore attivita'.

   Ha evidenziato ancora che, in data 13 novembre 2008, il Sottosegretario delegato ha affidato alla Societa' A2A (Societa' pubblica degli enti locali lombardi e gestore del termovalorizzatore di Brescia) la futura gestione del termovalorizzatore di proprieta' Fibe, pervenendo alla sottoscrizione di un contratto in forza del quale detta Societa' e' tenuta a corrispondere al Sottosegretario la meta' dei proventi della vendita di energia elettrica trattenendo la restante meta' quale corrispettivo d'impresa.

   Ha fatto altresi' presente che il Commissariato ha stipulato con il Gestore dei Servizi Elettrici Nazionale un contratto per la fornitura dell'elettricita' prodotta dal termovalorizzatore di Fibe, per cui, senza nulla riconoscere alla Fibe, sta vendendo l'elettricita' prodotta dall'impianto appropriandosi del relativo ricavato.

   La ricorrente ha quindi sottolineato che il Governo e' intervenuto con un nuovo provvedimento legislativo d'urgenza, decreto legge 30 dicembre 2009, n. 195, per far fronte alla scadenza dell'emergenza fissata al 31 dicembre 2009 e disciplinare il passaggio al regime ordinario della gestione rifiuti in Campania.

   Gli artt. 6 e 7 del decreto riguardano la previsione del trasferimento coattivo del termovalorizzatore di Acerra e la Fibe S.p.a., nel rilevare che non e' stato individuato ne' il soggetto destinatario del trasferimento ne' il termine entro il quale l'operazione deve avere luogo, ne' soprattutto la quantificazione del corrispettivo di tale cessione, ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, articolato nei seguenti motivi:

   violazione dell'art. 1 del protocollo 1 alla Convenzione di Roma del 1950 (Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo); violazione degli artt. 39, 43 e 56 del Trattato CE;

   violazione dei principi sanciti dal Trattato CE in materia del legittimo affidamento e della certezza del diritto.

   Per quanto riguarda la tutela del diritto di proprieta', le norme della CEDU dovrebbero essere applicate immediatamente dal giudice interno in ragione della particolare forza precettiva di cui la Convenzione del 1950 e' dotata. La giurisprudenza di legittimita' avrebbe riconosciuto la natura sovraordinata alle norme della Convenzione sancendo l'obbligo per il giudice di disapplicare la norma interna in contrasto con la norma pattizia dotata di immediata precettivita' nel caso concreto.

   Pertanto, le amministrazioni resistenti non potrebbero legittimamente applicare gli artt. 6 e 7 del decreto-legge 195/2009 in quanto contrastanti con norme inderogabili del trattato CE e, in particolare, non potrebbero assumere la disponibilita' ed il godimento del termovalorizzatore di Acerra con effetto addirittura retroattivo, incassare i ricavi derivanti dalla vendita di energia prodotta dall'impianto ed assumere la spettanza di quelli futuri, richiedere le garanzie propedeutiche all'affitto ovvero trasmettere lo schema del contratto d'affitto.

   Le violazioni dei diritti fondamentali tutelati dal Trattato CE, determinate dagli artt. 6 e 7 del decreto-legge, sarebbero molteplici, atteso, soprattutto, che e' previsto il trasferimento coattivo del termovalorizzatore, da decretarsi entro il 31...