n. 28 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 novembre 2013 -

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 648 del 213, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Edwards Lifesciences Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Salvatore Zilno e dall'avv. Claudia Molino, con domicilio eletto presso lo studio del primo difensore in Palermo, via Francesco Paolo Di Blasi n. 16;

Contro l'Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Stefano Polizzotto, con domicilio eletto presso lo studio del predetto difensore in Palermo, vis Nunzio Morello n. 40;

Nei confronti di CODAN s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

Per l'annullamento: quanto al ricorso introduttivo della comunicazione in data 7 marzo 2013 plot, n. 12782, a firma del Capo Settore Provveditorato ed Economato, con la quale e stato reso noto alla ricorrente che: a) in ordine alla domanda di accesso agli atti della procedura aperta per la fornitura quinquennale di dispositivi medici e materiali per chirurgia «Si provvedera' alla stessa successivamente alla adozione del provvedimento di approvazione degli atti di gara e conseguente aggiudicazione definitiva»;

2. la Commissione tecnica si era cosi' pronunciata sulla domanda di riammissione in gara presentata dalla ricorrente «linea paziente di almeno almeno 120 cm a valle del trasduttore con sistema di prelievo a circuito chiusi needle free. La descrizione pertanto non prevedeva nessun riferimento che tale sistema di prelievo needle free fosse separato dalla linea paziente cosi' come offerto dalla Edwards», nonche' per l'annullamento di ogni ulteriore atto della procedura di gara e, in particolare, del disciplinare di gara, del capitolato tecnico, di tutti i verbali di gara, e, segnatamente, quelli in data 8 maggio 2012, 17 dicembre 2012, 19 febbraio 2013, di tutti i verbali della commissione tecnica aventi ad oggetto la verifica di conformita' tecnica dei prodotti offerti dalle ditte partecipanti al lotto n. 19, dei provvedimenti di nomina della commissione di gara e della commissione tecnica, del provvedimento di aggiudicazione provvisoria del lotto 19, ove esistente, del provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto 19, ove esistente;

   della eventuale richiesta di campionatura inviata, in corso di procedura, dalla Azienda sanitaria alla ditta risultata aggiudicataria del lotto 19;

   del verbale della commissione tecnica dal quale risulti la valutazione dell'offerta e della campionatura presentata dalla ditta aggiudicataria del lotto 19;

   della comunicazione in data 19 dicembre 2012, Prot. n. 74294, nonche' di ogni ulteriore atto anteriore, conseguente ovvero comunque coordinato e/o connesso a quelli sopra indicati;

   quanto al ricorso per motivi aggiunti: oltre agli atti gia' gravati con il ricorso introduttivo;

   della delibera n. 1698 dell'11 aprile 2013, con la quale l'ASP ha approvato gli atti di gara e l'aggiudicazione definitiva della fornitura;

   della nota prot. n. 20973 del 23 aprile 2013 della ASP di Trapani, con la quale e' stata comunicata l'intervenuta approvazione degli atti di gara e l'aggiudicazione definitiva;

   Visti il ricorso introduttivo e i relativi allegati;

   Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, con le relative deduzioni difensive;

   Vista l'ordinanza collegiale n. 803 del 10 aprile 2013;

   Visti il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

   Viste le deduzioni difensive depositate dalle parti costituite;

   Visti gli atti tutti della causa;

   Relatore il primo referendario dott. Maria Cappellano;

   Uditi alla pubblica udienza del giorno 24 ottobre 2013 i difensori delle parti costituite, presenti come specificato nel verbale;

   Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87. In Fatto 1. - Con ricorso notificato il 22-25 marzo 2013 e depositato il 28 marzo seguente, la societa' ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe indicati relativi alla gara, indetta dall'Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, per la fornitura in somministrazione continuata per anni cinque di Presidi sanitari specialistici per «Anestesia e Rianimazione» e «Terapia del dolore» occorrente al Bacino della Sicilia Occidentale, suddivisa in 245 lotti per il Gruppo A e in 23 lotti per il Gruppo B, censurando la sua esclusione dal lotto n. 19;

   la predetta ha altresi' impugnato la determinazione della stazione appaltante, di differire l'accesso agli atti di gara successivamente alla aggiudicazione definitiva. Espone: di avere partecipato al lotto n. 19, del valore complessivo a base d'asta di €

   2.749.100,00, avente ad oggetto la fornitura per ogni anno di n. 8820 set per monitoraggio pressorio invasivo ad una via (sub lotto a) e di n. 6410 set per monitoraggio pressorio invasivo a due vie (sub lotto b);

   e di avere, su espressa richiesta, fornito la relativa campionatura per l'esame da parte della commissione tecnica appositamente costituita;

   di avere presentato, a seguito del provvedimento di esclusione, una richiesta di riesame e di conseguente riammissione alla gara, seguita dalla conferma, con diversa motivazione, dell'esclusione dalla gara stessa. Precisa, altresi', di avere inoltrato istanza di accesso agli atti di gara, il cui accoglimento e' stato differito alla definizione della procedura con l'aggiudicazione definitiva. Si duole degli atti impugnati, affidando il ricorso alle censure di: 1) Incompetenza. Violazione e falsa applicazione delle norme dettate dal capitolato tecnico di gara ed in particolare dall'art. 14. Eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di motivazione, travisamento, carenza di istruttoria, violazione del principio di collegialita';

   2) Violazione e falsa applicazione delle regole dettate dal capitolato tecnico. Eccesso di potere per travisamento, errore nei presupposti, carenza di adeguata istruttoria, difetto assoluto di motivazione, Sviamento;

   3) Violazione e falsa applicazione dell'art. 13 e dell'art. 79 del decreto legislativo n. 163/2006, in combinata disposto con i principi di cui alla legge n. 241/1990. Eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento, difetto di motivazione e carenza di istruttoria. Ha, quindi, chiesto l'annullamento della propria esclusione, e la conseguente riammissione alla gara, nella quale risulterebbe aggiudicataria provvisoria in base al ribasso offerto, chiedendo contestualmente la pronuncia di questo Tribunale sulla istanza di accesso. 2. - Si e' costituita in giudizio l'Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani (d'ora in poi «Azienda»), depositando documentazione e chiedendo la reiezione del ricorso, in quanto infondato. 3. - Con ordinanza collegiale n. 803 del 10 aprile 2013 e' stata in parte respinta l'istanza istruttoria presentata in seno al ricorso introduttivo;

   per il resto, si e' dato atto dell'avvenuto deposito, da parte della resistente amministrazione, della documentazione immediatamente ostensibile. 4. - Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 30 aprile 2013 e depositato il 9 maggio seguente, la ricorrente ha impugnato i medesimi atti gia' gravati con il ricorso introduttivo, censurando anche la deliberazione di aggiudicazione definitiva di numerosi lotti, per i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione della lex specialis della gara. Eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento, difetto di istruttoria, omessa motivazione;

   2) violazione e falsa applicazione delle regole dettate dalla lex specialis della procedura. Eccesso di potere per disparita' di trattamento, difetto di istruttoria e adeguata motivazione, contraddittorieta';

   3) violazione e falsa applicazione dell'art. 81 e segg. del decreto legislativo n. 163/2006, nonche' dei principi in materia di operazioni di gara. Eccesso di potere per errore nei presupposti, carenza di potere, incompetenza, difetto di istruttoria e di adeguata motivazione. Ha quindi chiesto raccoglimento del complessivo gravame, previa adozione di una idonea misura cautelare. 5. - Con memoria difensiva la resistente Azienda ha avversato il gravame aggiuntivo, eccependo preliminarmente l'inammissibilita' dell'impugnazione avverso la determinazione di aggiudicazione definitiva, in quanto espressamente non riferita al lotto in contestazione, rimasto sospeso. 6. - Alla camera di consiglio del giorno 23 maggio 2013 la trattazione della causa e' stata rinviata al merito. 7. - In vista della discussione del ricorso nel merito le parti hanno argomentato sulla questione della nullita' del bando di gara, per mancato inserimento delle disposizioni contenute nell'art. 2, primo e secondo comma, della legge regionale n. 15 del 2008;

   insistendo, per il resto e quanto al merito della controversia, nelle rispettive posizioni e conclusioni. 8. - Alla pubblica udienza del giorno 24 ottobre 2013, presenti i difensori delle parti costituite, come da verbale, il Presidente del Collegio ha dato atto, ai sensi dell'art. 73, comma 3, cod. proc. amm., della questione, rilevata d'ufficio, della eventuale illegittimita' costituzionale dell'art. 2, primo e secondo comma, della legge regionale n. 15 del 2008;

   quindi, il ricorso e' stato posto in decisione. In Diritto 1. - Rilevanza della questione di legittimita' costituzionale dell'art. 2, primo e secondo comma, della legge regionale 20 novembre 2008, n. 15, in riferimento all'alt 117, secondo comma, lettere h) e l), art. 3, secondo comma, e art. 97, primo comma, della Costituzione, e, limitatamente all'art. 2, secondo comma, della n. 15 del 2008, in riferimento all'art. 27, secondo comma, della Costituzione. Il bando della gara per la quale e' controversia non reca le clausole previste, a pena di nullita', dall'art. 2, primo e secondo comma, della legge della Regione Siciliana 20 novembre 2008, n. 15, secondo cui: 1. Per gli appalti di importo superiore a 100...