N. 42 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 novembre 2011

IL CONSIGLIO DI STATO Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale n. 7995 del 2011, proposto da: Frajese Gaetano, rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

Contro Universita' degli studi Tor Vergata di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Per la riforma dell'ordinanza cautelare del T.A.R. Lazio - Roma,

Sezione III n 03750/2011, resa tra le parti, concernente ordinanza Collocamento a riposo per raggiunti limiti di eta'

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Universita' degli studi Tor Vergata di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l'avvocato Clarizia e l'avvocato dello Stato Basilica;

1. Con istanza dell'11 novembre 2009, il prof. Augusto Frajese ha chiesto di fruire della facolta', di cui all'art. 16 d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503, della permanenza in servizio per ulteriori due anni. Quando ancora l'Amministrazione non si era pronunciata su detta istanza e' sopravvenuta la legge 30 dicembre 2012, n. 240, la quale, all'art. 25, ha disposto che 'l'art. 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, non si applica ai professori universitari'.

   Conseguentemente, con decreto n. 1136 dell'11 aprile 2011, il Rettore dell'Universita' degli studi di Roma - Tor Vergata, facendo applicazione e richiamando in motivazione l'art. 25 della legge 30 dicembre 2010, n. 240, ha rigettato l'istanza di trattenimento in servizio presentata dal prof. Frajese e ne ha disposto il collocamento a riposo.

2. Il prof. Frajese, con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, ha impugnato, chiedendone in via incidentale la sospensione, il citato provvedimento del Rettore.

   Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con ordinanza cautelare n. 3750 dell'11 ottobre 2011 ha rigettato l'istanza cautelare proposta dal ricorrente sulla base della seguente motivazione: 'Ritenuto ad un prima sommaria delibazione che non sussistono i presupposti, alla stregua del quadro normativo vigente, per l'accoglimento della proposta istanza cautelare'.

   Per ottenere la riforma di tale ordinanza e, quindi, l'accoglimento della domanda cautelare, il prof. Frajese ha proposto appello innanzi al Consiglio di Stato, deducendo, sotto diversi profili, l'illegittimita' costituzionale dell'art. 25 della citata legge n. 240 del 2010, nella misura in cui preclude ogni possibilita' di trattenimento in servizio dei professori universitari.

3. Con ordinanza del 26 ottobre 2011, n. 4720, questa Sezione, pronunciandosi in sede cautelare, ha disposto la sospensione del giudizio per la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, come da separata ordinanza.

   Al fine di conciliare il carattere accentrato del sindacato di costituzionalita' con il principio di effettivita' della tutela giurisdizionale (artt. 24 e 113 Cost.; artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali), questo Consiglio di Stato, nell'ordinanza appena citata, ha concesso una misura cautelare 'interinale', fino alla carriera di consiglio successiva alla restituzione degli atti da parte della Cotte costituzionale, ordinando all'Amministrazione di ripronunciarsi sull'istanza di trattenimento in servizio presentata dal ricorrente, alla luce del quadro normativo esistente anteriormente all'entrata in vigore del citato art. 25 legge n. 240 del 2010, e, in particolare, dei criteri fissati dall'art. 72, comma 7, decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133).

4. Il Collegio ritiene che la questione di costituzionalita' dell'art. 25 della legge n. 240 del 2010 (secondo cui 'l'articolo 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, non si applica a professori e ricercatori universitari', con l'ulteriore specificazione che 'i provvedimenti adottati dalle universita' ai sensi della predetta norma decadono dalla data di entrata in vigore della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno gia' iniziato a produrre i loro effetti'), sia rilevante e non manifestamente infondata.

5. Con riferimento al requisito della rilevanza si osserva che la norma in esame e' certamente applicabile alla fattispecie oggetto del giudizio.

   Il provvedimento amministrativo impugnato ha rigettato l'istanza del ricorrente proprio facendo applicazione dell'art. 25 legge n. 240 del 2010 che, alla luce del suo chiaro tenore letterale, preclude irrimediabilmente la possibilita' di trattenimento in servizio per professori e ricercatori universitari, escludendo che nei loro confronti possa essere applicata la disciplina contenuta nell'art. 16 d.lgs. n. 503 del 1992.

   5.1. L'applicazione che l'Universita' ha fatto di tale norma risulta corretta, atteso che non esistono spazi per una diversa interpretazione. Ed infatti, anche se l'istanza di trattenimento in servizio e' stata presentata anteriormente all'entrata in vigore della norma, quest'ultima doveva comunque essere applicata. Cio' risulta chiaramente dall'ultimo periodo dell'art. 25 legge n. 240 del 2010, che specifica che 'i provvedimenti adottati dalle universita' ai sensi della predetta norma decadono alla data di entrata in vigore della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno gia' iniziato a produrre i loro effetti': se la norma, per espressa previsione legislativa, si applica anche ai casi in cui il provvedimento e' gia' stato adottato, ma non ha iniziato a produrre effetti, essa deve, a maggior ragione, applicarsi laddove, come accade nel presente giudizio, l'istanza di trattenimento era stata solo presentata, ma non ancora positivamente riscontrata.

   La questione e' rilevante anche nel caso in cui si dovesse accogliere la tesi prospettata dal ricorrente secondo cui sull'istanza precedentemente presentata si sarebbe gia' formato, per effetto del decorso del tempo, il silenzio-assenso: la norma, come si e' appena visto, dispone, infatti, la decadenza dei provvedimenti gia' adottati, con la sola eccezione, che qui non ricorre, dei provvedimenti che abbiano...