N. 45 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 novembre 2011

IL CONSIGLIO DI STATO Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 8030 del 2011, proposto da: Berni Alberto, rappresentato e difeso dall'avv. Mario Racco, con domicilio eletto lo studio di quest'ultimo, in Roma, via Ugo De Carolis, 101;

Contro Universita' degli studi di Roma 'La Sapienza', non costituitasi nel presente grado di giudizio; nei confronti di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, non costituitosi nel presente grado di giudizio; per la riforma dell'ordinanza cautelare del T.A.R. Lazio - Roma, Sezione III n.

03748/2011, resa tra le parti, concernente diniego mantenimento in servizio per un ulteriore biennio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 il Cons. Roberto Giovagnoli; udito l'avvocato Racco.

1. A seguito di istanza in data 28 luglio 2005, il professore Alberto Berni e' stato autorizzato, con decreto del Rettore dell'Universita' 'La Sapienza' n. 5083 del 24 novembre 2005, a permanere in servizio per un ulteriore biennio oltre il normale limite d'eta' per collocamento a riposo ai sensi dell'art. 16, decreto legislativo n. 30 dicembre 1992, n. 503, con conseguente previsione di definitivo collocamento a riposo a far data dal 1° novembre 2013.

   Nelle more e' intervenuto il decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133) che, all'art. 72, comma 10, ha annullato tutti i trattenimenti in servizio gia' autorizzati, con effetto dal 1° gennaio 2010, stabilendo, altresi', al comma 7, che i dipendenti qualora interessati al trattenimento, fossero tenuti a presentare una nuova istanza dai 24 ai 12 mesi precedenti il limite di eta' per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento.

   Con nuova istanza del 4 maggio 2010 il professore Berni ha quindi inoltrato domanda di trattenimento in servizio per un biennio ai sensi dell'art. 16 del decreto legislativo n. 503 del 1992, come modificato dalla legge n. 133/2008.

   Quando ancora l'amministrazione non si era pronunciata su detta istanza e' sopravvenuta la legge 30 dicembre 2012, n. 240, la quale, all'art. 25, ha disposto che 'l'art. 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 non si applica ai professori universitari'.

   Conseguentemente con provvedimento prot. n. 13600/11 il Rettore dell'Universita' 'La Sapienza', facendo applicazione e richiamando in motivazione l'art. 25 della legge n. 240 del 2010, ha rigettato l'istanza di trattenimento in servizio presentata dal professore Berni, che, con successivo decreto rettoriale n. 976/2011, e' stato collocato a riposto.

2. Il professore Berni, con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, ha impugnato, chiedendone in via incidentale la sospensione, i citati provvedimenti del Rettore della Universita' 'La Sapienza' di Roma, con i quali e' stato disposto il rigetto dell'istanza di trattenimento in servizio ai sensi dell'art. 16 decreto legislativo n. 503 del 1992 ed il conseguente collocamento a riposto a far data dal 1° novembre 2011.

   Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con ordinanza cautelare n. 3748 dell'11 ottobre 2011 ha rigettato l'istanza cautelare proposta dal ricorrente sulla base della seguente motivazione: 'Ritenuto ad un prima sommaria delibazione che non sussistono i presupposti, alla stregua del quadro normativo vigente, per l'accoglimento della proposta istanza cautelare'.

   Per ottenere la riforma di tale ordinanza e, quindi, l'accoglimento della domanda cautelare proposta, il professore Berni ha proposto appello innanzi al Consiglio di Stato, deducendo, sotto diversi profili, l'illegittimita' costituzionale dell'art. 25 della citata legge n. 240 del 2010, nella misura in cui preclude ogni possibilita' di trattenimento in servizio dei professori universitari.

3. Con ordinanza del 26 ottobre 2011, n. 4716, questa Sezione, pronunciandosi in sede cautelare, ha disposto la sospensione del giudizio per la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, come da separata ordinanza.

   Al fine di conciliare il carattere accentrato del sindacato di costituzionalita' con il principio di effettivita' della tutela giurisdizionale (artt. 24 e 113 Cost.; art. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali), questo Consiglio di Stato, nell'ordinanza appena citata, ha concesso una misura cautelare 'interinale', fino alla camera di consiglio successiva alla restituzione degli atti da parte della Corte costituzionale, ordinando all'Amministrazione di ripronunciarsi sull'istanza di trattenimento in servizio presentata dal ricorrente, alla luce del quadro normativo esistente anteriormente all'entrata in vigore del citato art. 25 legge n. 240 del 2010, e, in particolare, dei criteri fissati dall'art. 72, comma 7, decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (convertito in legge 6 agosto 2008, n. 133).

4. Il Collegio ritiene che la questione di costituzionalita' dell'art. 25 della legge n. 240 del 2010 (secondo cui 'l'articolo 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, non si applica a professori e ricercatori universitari', con l'ulteriore specificazione che 'i provvedimenti adottati dalle universita' ai sensi della predetta norma decadono dalla data di entrata in vigore della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno gia' iniziato a produrre i loro effetti'), sia rilevante e non manifestamente infondata.

5. Con riferimento al requisito della rilevanza si osserva che la norma in esame e' certamente applicabile alla fattispecie oggetto del giudizio. Il provvedimento amministrativo impugnato ha rigettato l'istanza del ricorrente proprio facendo applicazione dell'art. 25 legge n. 240 del 2010 che, alla luce del suo chiaro tenore letterale, preclude irrimediabilmente la possibilita' di trattenimento in servizio per professori e ricercatori universitari, escludendo che nei loro confronti possa essere applicata la disciplina contenuta nell'art. 16 decreto legislativo n. 503 del 1992.

   5.1. L'applicazione che l'Universita' ha fatto di tale norma risulta corretta, atteso che non esistono spazi per una diversa interpretazione. Ed infatti, anche se l'istanza di trattenimento in servizio e' stata presentata anteriormente all'entrata in vigore della norma, quest'ultima doveva comunque essere applicata. Cio' risulta chiaramente dall'ultimo periodo dell'art. 25 legge n. 240 del 2010, che specifica che 'i provvedimenti adottati dalle universita' ai sensi della predetta norma decadono alla data di entrata in vigore della presente legge, ad...