N. 223 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 luglio 2012

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, III Sezione, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 2, 3, 29, 30, 31 e 117 primo comma della Costituzione, la questione di legittimita' costituzionale degli artt. 5, comma 5, e 9 del d.lgs. n. 286 del 1998, nel senso precisato in motivazione.

Sospende il giudizio in corso e dispone, a cura della segreteria della Sezione, che gli atti dello stesso siano trasmessi alla Corte Costituzionale per la risoluzione della prospettata questione, nonche' la notifica della presente ordinanza alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei ministri e la comunicazione della medesima ai Presidenti dei due rami del Parlamento.

Cosi' deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:

Il Presidente: Di Nunzio L'Estensore: Mielli

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 571 del 2012, proposto da: Sifeddine Badre, rappresentato e difeso dall'avv. Stefania Filippi, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. ai sensi dell'art. 25, cod. proc.

amm.; contro l'Amministrazione dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Venezia, San Marco, 63; per l'annullamento del decreto emesso dal Questore di' Venezia in data 20 marzo 2012 e notificato in data 2 aprile 2012 con cui e' stata respinta l'istanza presentata il 13 novembre 2007 volta ad ottenere il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2012 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori S. Filippi per la parte ricorrente e l'avvocato dello Stato Greco per l'Amministrazione resistente;

Fatto, svolgimento del processo e motivi della decisione.

1. Il ricorrente, cittadino del Marocco, e' presente in Italia dal 1992, anno in cui ha contratto matrimonio con una cittadina italiana (cfr. la copia dell'atto di matrimonio di cui al doc. 2 allegato al ricorso) con la quale ha avuto un figlio (di nazionalita' italiana e ancora minorenne al momento in cui l'Amministrazione si e' pronunciata: cfr. la copia del certificato di nascita di cui al doc.

   3 allegato al ricorso).

   Nel 1998 i coniugi si sono separati e con sentenza del 4 luglio 2007, e' stato pronunciato lo scioglimento del matrimonio, con affidamento del minore alla madre, ponendo a carico del padre, odierno ricorrente, gli obblighi di mantenimento del figlio con facolta' di visita.

   Successivamente il ricorrente si e' coniugato con una cittadina di un paese non appartenente all'Unione Europea, titolare di un permesso di soggiorno per soggiornanti di lungo periodo, con la quale ha avuto due figli (cfr. gli atti di nascita e i permessi di soggiorno di cui ai docc. da 10 a 12 allegati al ricorso) ancora minorenni.

   Il ricorrente nel corso di questi anni non ha acquisito la cittadinanza italiana, ne' il permesso di soggiorno per soggiornanti lungo periodo (ex carta di soggiorno) ne' un permesso di soggiorno per motivi di famiglia.

   Il 13 novembre 2007, il ricorrente ha presentato istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo, riscontrato dalla Questura con provvedimento del 20 marzo 2012, con il quale la domanda e' stata respinta.

   Il diniego e' motivato con riferimento ad una condanna del 22 gennaio 2010 in materia di stupefacenti, all'esistenza di una precedente espulsione del 15 febbraio 1992 del Prefetto di Milano, e ad un deferimento all'autorita' giudiziaria del 2006 per appropriazione indebita.

   Da questi elementi la Questura ha formulato un giudizio di pericolosita' sociale disponendo l'obbligo di allontanamento dal territorio nazionale entro il termine di quindici giorni.

2. Con il ricorso in epigrafe il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno e' impugnato per le censure di violazione ed erronea applicazione dell'art. 4, comma 3, e 5 comma 5, del d.lgs.25 luglio 1998, n. 286, carenza di motivazione e difetto di istruttoria perche' il giudizio di pericolosita' sociale e' automaticamente desunto dalla condanna del 2010, per la quale pende ancora il giudizio di appello, relativa a fatti del 2002, e per il quale mancano pertanto i requisiti dell'attualita' della pericolosita' sociale, della valutazione globale del soggetto, del grado di inserimento sociale e familiare, e non risultano valutati il carattere isolato dell'episodio tenuto conto che il ricorrente e' presente in Italia dal 1992, e si lamenta altresi' la violazione degli artt. 12, 17 e 18 del Trattato FUE e degli artt. 21, 24 e 34 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea perche' il diniego di un permesso di soggiorno ad un genitore cittadino di un paese terzo comprime anche il diritto di soggiorno dei figli cittadini di un paese membro dell'Unione Europea (viene citata la sentenza Corte di Giustizia Europea, 28 marzo 2011 resa in causa C-34/09, che pero' non si attaglia al caso di specie, perche' imperniata sulla tenera eta' del figlio).

   Si e' costituita in giudizio l'Amministrazione eccependo che il ricorrente non puo' godere della tutela rafforzata contro l'allontanamento perche' e' titolare di un permesso di soggiorno per lavoro autonomo e non di un permesso di soggiorno per motivi di famiglia o per soggiornanti di lungo periodo, e quindi la condanna riportata rientra tra quelle automaticamente ostative alla permanenza nel territorio italiano ai sensi degli artt. 4, comma 3, e 5 comma 5, del D.lgs. n. 286 del 1998, cosi' come deve considerarsi automaticamente ostativa l'esistenza di un'espulsione del 15 febbraio 1992.

3. Il Collegio, ritenendo non sufficientemente motivato il giudizio di pericolosita' sociale per le ragioni dedotte nel ricorso (e' significativo in tal senso che l'Autorita' di pubblica sicurezza sia rimasta inerte per molti anni nonostante i fatti addebitati risalgano al 2002), ha preso atto della mancanza di una motivazione riferibile agli elementi indicati dall'art. 5, comma 5, ultimo periodo del d.lgs. n. 286 del 1998, o dell'art. 9, comma 4, del d.lgs. n. 286 del 1998, come modificati dai d.lgs. 8 gennaio 2007, nn. 3 e 5, e tuttavia ha ritenuto il ricorso allo stato non accoglibile in ragione dell'operativita' nella fattispecie dell'automatismo ostativo eccepito dall'Amministrazione. Poiche' si e' posto il dubbio della legittimita' costituzionale delle predette norme nella parte in cui prevedono una tutela rafforzata contro l'allontanamento solo nei confronti dei soggetti che abbiano presentato una domanda di ricongiungimento, o siano ricongiunti, o siano titolari di un permesso di soggiorno per soggiornanti di lungo periodo o abbiano fatto richiesta di rilascio di tale titolo di soggiorno, anziche' nei confronti di quanti si trovino in quelle medesime condizioni sostanziali contemplate dalle norme citate indipendentemente dalla circostanza di aver presentato un'istanza formale...