N. 122 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 febbraio 2012

IL CONSIGLIO DI STATO Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale n. 8459 del 2011, proposto da: Gaetana Trupiano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Luciani e Paolo Stella Richter, con domicilio eletto presso Paolo Stella Richter in Roma, viale G. Mazzini, n. 11;

Contro Universita' degli studi di Roma 'Roma Tre', in persona del Rettore pro tempore, Ministero dell'istruzione dell'universita' e della ricerca, in persona del Ministro pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Per la riforma dell'ordinanza cautelare del T.A.R. Lazio - Roma:

Sezione III n 03752/2011, resa tra le parti, concernente collocamento a riposo per raggiunti limiti d'eta' - MCP;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione il giudizio dell'Universita' degli studi di Roma 3 e del Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2011 il Cons. Roberto Garofoli e uditi per le parti gli avvocati Stella Ricther e Luciani e l'avvocato dello Stato Stijano;

1. Il professore appellante e' stato autorizzato, con decreto del Rettore dell'Universita' 'Roma Tre', a permanere in servizio per un ulteriore biennio oltre il normale limite d'eta' per collocamento a riposo ai sensi dell'art. 16 d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503.

   Essendo sopravvenuta la legge 30 dicembre 2010, n. 240, la quale, all'art. 25, ha disposto che 'l'art. 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 non si applica ai professori universitari', con provvedimento prot. n. 7467/11 il Rettore dell'Universita' 'Roma Tre', facendo applicazione e richiamando in motivazione il citato art. 25, ha rigettato l'istanza di trattenimento in servizio presentata dall'appellante, conseguentemente collocato a riposo a far data dal 1° novembre 2011.

2. L'odierno appellante, con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, ha impugnato, chiedendone in via incidentale la sospensione, il citato provvedimento del Rettore della Universita' 'Roma Tre', con il quale e' stato disposto il rigetto dell'istanza di trattenimento in servizio ai sensi dell'art.

   16 d.lgs. n. 503 del 1992 ed il conseguente collocamento a riposo.

   Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con ordinanza cautelare n. 3752 dell'11 ottobre 2011 ha rigettato l'istanza cautelare proposta dall'odierno ricorrente.

   Per ottenere la riforma di tale ordinanza e, quindi, l'accoglimento della domanda cautelare proposta, il ricorrente ha proposto appello innanzi al Consiglio di Stato, deducendo, sotto diversi profili, l'illegittimita' costituzionale dell'art. 25 della citata legge n. 240 del 2010, nella misura in cui preclude ogni possibilita' di trattenimento in servizio dei professori universitari.

3. Con ordinanza n. 8459/11 del 9 novembre 2011, questa Sezione, pronunciandosi in sede cautelare, ha disposto la sospensione del giudizio per la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, come da separata ordinanza.

   Al fine di conciliare il carattere accentrato del sindacato di costituzionalita' con il principio di effettivita' della tutela giurisdizionale (artt. 24 e 113 Cost.; art. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali), questo Consiglio di Stato, nell'ordinanza appena citata, ha concesso una misura cautelare 'interinale', fino alla camera di consiglio successiva alla restituzione degli atti da parte della Corte costituzionale, ordinando all'Amministrazione di ripronunciarsi sull'istanza di trattenimento in servizio presentata dal ricorrente, alla luce del quadro normativo esistente anteriormente all'entrata in vigore del citato art. 25 legge n. 240 del 2010, e, in particolare, dei criteri fissati dall'art. 72, comma 7, decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133).

4. Il Collegio ritiene che la questione di costituzionalita' dell'art. 25 della legge n. 240 del 2010 (secondo cui 'l'articolo 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, non si applica a professori e ricercatori universitari', con l'ulteriore specificazione che 'i provvedimenti adottati dalle universita' ai sensi della predetta norma decadono dalla data di entrata in vigore della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno gia' iniziato a produrre i loro effetti'), sia rilevante e non manifestamente infondata.

5. Con riferimento al requisito della rilevanza si osserva che la norma in esame e' certamente applicabile alla fattispecie oggetto del giudizio. Con il provvedimento amministrativo impugnato in primo grado e' stata respinta l'istanza del ricorrente proprio facendo applicazione dell'art. 25 legge n. 240 del 2010 che, alla luce del suo chiaro tenore letterale, preclude irrimediabilmente la possibilita' di trattenimento in servizio per professori e ricercatori universitari, escludendo che nei loro confronti possa essere applicata la disciplina contenuta nell'art. 16 d.lgs. n. 503 del 1992.

   5.1. L'applicazione che l'Universita' ha fatto di tale norma risulta corretta, atteso che non esistono spazi per una diversa interpretazione. Ed infatti, anche se l'istanza di trattenimento in servizio e' stata presentata anteriormente all'entrata in vigore della norma, quest'ultima doveva comunque essere applicata. Cio' risulta chiaramente dall'ultimo periodo dell'art. 25 legge n. 240 del 2010, che specifica che 'i provvedimenti adottati dalle universita' ai sensi della predetta norma decadono alla, data di entrata in vigore della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno gia' iniziato a produrre i loro effetti': se la norma, per espressa previsione legislativa, si applica anche ai casi in cui il provvedimento e' gia' stato adottato, ma non ha iniziato a produrre effetti, essa deve, a maggior ragione, applicarsi laddove, come accade nel presente giudizio, l'istanza di trattenimento era stata solo presentata, ma non ancora positivamente riscontrata.

   5.2. L'eventuale dichiarazione di incostituzionalita' dell'art.

   25 legge n. 240 del 2010 avrebbe cosi' l'effetto di rimuovere l'ostacolo normativo all'applicazione dell'art. 16 d.lgs. n. 503 del 1992, consentendo, quindi, al ricorrente di ottenere che la sua istanza di permanenza in servizio sia esaminata (ed...