n. 124 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 marzo 2013 -

IL TRIBUNALE Il Giudice nel procedimento penale nei confronti di A. M. B. C. M. N. D'A. R. nn. 5853/11 rg. Dib ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione degli atti alla Corte Costituzionale Premesso che: 1) Si procede per il reato di lesioni personali gravi che, secondo l'imputazione, sarebbe stato commesso dagli imputati, nella loro rispettiva qualita' di operatori sanitari all'interno dell'Istituto O. G. di Milano, per aver cagionato alla paziente R. L., lesioni con colpa generica e per violazione dell'arte medica. 2) In via preliminare si costituiva parte civile la persona offesa ed agiva civilmente sia nei confronti degli imputati sia nei confronti del responsabile civile Istituto O. G. s.p.a. di Milano. Sicche' si procedeva allo svolgimento del dibattimento per l'accertamento anche della responsabilita' civile degli imputati e dell'istituto convenuto. 3) Esaurita l'istruttoria dibattimentale, nelle more della discussione finale, entrava in vigore l'art. 3, d.l. 158/12 conv. da l. 189/12 che al comma 1 recita: "L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attivita' si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunita. scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo". Tale disposizione prosegue prevedendo un sistema di agevolazione assicurativa per gli esercenti le professioni sanitarie e una tabella per le somme dovute a titolo di risarcimento con il rinvio agli articoli 138-139 d.lvo 209/05. Osserva La nuova disposizione normativa: 1) Riguarda soltanto e tutti i soggetti che esercitano una professione sanitaria nello svolgimento della propria attivita';

2) Comporta l'esonero della responsabilita' penale per colpa lieve, purche' l'operatore sanitario si attenga alle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunita' scientifica;

3) Lascia invariata la responsabilita' aquiliana ex art. 2043 cc;

4) Obbliga il giudice nella "determinazione del risarcimento del danno", rectius nella determinazione del danno cagionato a tener conto della condotta lievemente colposa. In breve l'art. 3.1 d.l. 158/12 conv. da l. 189/12 prevede una norma ad professionem delineando un'area di non punibilita' riservata esclusivamente a tutti gli operatori sanitari che commettono un qualsiasi reato lievemente colposo nel rispetto delle linee guida e delle buone prassi. La formulazione, la delimitazione, la ratio essendi, le conseguenze sostanziali e processuali di tale area di non punibilita' appaiono stridere con i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 24, 25, 27, 28, 32, 33, 111 Cost. 1) La formula "non risponde penalmente" e la violazione degli artt. 3 e 25 Cost. Una serie di dubbi sul rispetto del principio di ragionevolezza e di tassativita' sorgono dalla locuzione per cui l'operatore sanitario "non risponde penalmente per colpa lieve". Il legislatore ha ricavato l'area di non punibillita' degli esercenti la professione sanitaria trapiantando un grado di colpa (sempre parametro di determinazione della pena ai sensi dell'art. 133 cp) in una equivoca funzione esimente. Il trapianto crea una crisi di rigetto quando l'interprete tenta di inquadrare l'esimente nella teoria generale del reato. La corretta collocazione della deresponsabilizzazione nell'ambito della struttura del reato e' necessaria almeno per coordinarla con le conseguenze delle diverse formule assolutorie dettate dal codice di procedura penale (artt. 529 ss. e 652 cpp), nonche' per orientarsi nell'entita' del risarcimento del danno (come pretese dalla seconda parte del medesimo comma 1). Al riguardo la generica formula legislativa consente diverse e confliggenti interpretazioni. a) Secondo un'interpretazione letterale si potrebbe ritenere che non v'e' colpa lieve nell'operatore sanitario che si attenga alle linee guida e alle buone pratiche. Ma nel medesimo comma il legislatore riconferma la responsabilita' civile per l'illecito extracontrattuale dell'operatore sanitario e impone al giudice di considerare la condotta colposa nella valutazione del danno. Se il legislatore avesse voluto escludere ope /els la colpa lieve dell'operatore sanitario che si attenga alle linee guida e alle buone pratiche, verrebbe meno tale colpa anche sul piano civilistico;

quindi anche il requisito soggettivo minimo per la, risarcibilita' del danno cagionato in base all'art. 2043 cc. Di conseguenza se si ritenesse che la condotta dell'operatore sanitario fosse priva di minima colpevolezza, in base alla prima parte del comma 1 della norma in parola, la seconda parte dello stesso comma non avrebbe ragion d'essere;

cosicche' il legislatore sarebbe caduto in una grave contraddizione nell'ambito dello stesso comma. b) Diversamente, secondo un'interpretazione letterale razionale, si potrebbe ritenere che il comportamento del sanitario e' predicato dalla colpa lieve ma non e' punibile. Il legislatore avrebbe voluto stabilire una causa di non punibilita' in senso stretto per cui l'operatore sanitario che si attenga a quelle indicazioni scientifiche, pur essendo in colpa pur dovendo risarcire il danno cagionato in base all'art. 2043 cc, non merita la sanzione penale. Avere sostanzialmente depenalizzato la colpa lieve per gli operatori sanitari comporta l'impossibilita' di punire chi ha cagionato un reato con colpa, rendendo concreto il rischio che la norma cautelare voleva evitare;

e di conseguenza non si consente la rieducazione dell'autore dello stesso. Entrambe le letture della formula "non risponde penalmente per colpa lieve" sono sostenibili ma portano a diverse e antinomiche collocazioni dommatiche;

si tratta quindi di una formula criticamente equivoca, non superabile con una mera attivita' ermeneutica;

che evidenzia un dato normativo impreciso, indeterminato e quindi in attrito con il principio di ragionevolezza e di tassativita', sub specie, del principio di legalita' ex artt. 3 e 25 comma 2 Cost. nonche' un vulnus...