Art. 39, comma 1, del D.L.vo n. 231 del 2001: incapacità del rappresentante legale dell'ente e diritto di difesa

• Autore: Domenico Potetti
• Pagine: 264-269

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dott

3/2014 Rivista penale

DOTTRINA

ART. 39, COMMA 1,

DEL D.L.VO N. 231 DEL 2001:

INCAPACITÀ

DEL RAPPRESENTANTE LEGALE

DELL’ENTE E DIRITTO DI DIFESA

di Domenico Potetti

SOMMARIO

1. Il nesso fra incapacità del rappresentante legale dell’ente

e inammissibilità dell’atto difensivo nella giurisprudenza di

legittimità. 2. Il problema della sostituzione del rappresen-

tante legale imputato del reato presupposto. Come rimuovere

l’incapacità di cui all’art. 39, comma primo, cit.?. 3. Ancora

sulla tesi radicale dell’inammissibilità secondo la Cassazione.

4. …e il paradosso che ne consegue. 5. Una possibile soluzio-

ne. 6. Vale l’incapacità se l’ente non si costituisce?.

1. Il nesso fra incapacità del rappresentante legale del-

l’ente e inammissibilità dell’atto difensivo nella giuri-

sprudenza di legittimità

La relazione fra l’incapacità a rappresentare l’ente

della persona imputata del reato da cui dipende l’illecito

amministrativo (art. 39, comma 1, del D.L.vo n. 231 del

2001) e la nomina del difensore di f‌iducia dell’ente stesso

è complessa e portatrice di conseguenze gravi per l’eserci-

zio del suo diritto di difesa.

In un caso emblematico la Cassazione (1) dichiarava

infatti il ricorso inammissibile.

Nel caso di specie l’ente aveva presentato prima l’atto

di costituzione, e poi una richiesta di riesame avverso un

decreto di sequestro preventivo; ma aveva agito tramite un

rappresentante legale indagato per il reato presupposto.

La Corte riteneva quindi sussistere l’invalidità dell’atto

di costituzione della società ai f‌ini della procedura caute-

lare, proprio perché l’atto era stato sottoscritto dallo stes-

so indagato (oltre che da altro soggetto non legittimato),

che, pur essendo legale rappresentante della società, non

era abilitato a rappresentare l’ente in giudizio, per il divie-

to di cui all’art. 39, comma 1, cit. .

Inoltre, l’incapacità dei soggetti suddetti a rappresen-

tare l’ente comportava, secondo la Corte, anche l’invalidità

della procura speciale conferita ai difensori.

La richiesta di riesame e il successivo ricorso per cas-

sazione venivano quindi considerati inammissibili.

Anche nella sentenza n. 15689 del 2008 (2) la Cas-

sazione esercitava pari severità, ravvisando anche in quel

caso (quale conseguenza dell’incapacità ex art. 39, comma

primo, cit.) il vizio di inammissibilità della richiesta di

riesame.

Osservava la Corte che l’ente non può comparire nel

procedimento se non mediante una persona f‌isica che lo

rappresenti e, qualora questa ultima sia anch’essa incri-

minata per gli stessi fatti per i quali si procede a carico

dell’ente, la legittimazione del rappresentante legale vie-

ne meno per il realizzarsi di un conf‌litto di interesse, come

stabilito dell’art. 39, comma 1, cit. .

Ciò comporta, secondo la Corte, l’operatività della di-

sciplina civilistica per l’individuazione di altra persona

f‌isica legittimata a rappresentare l’ente.

Osservava la Corte che la situazione di conf‌litto d’inte-

ressi riguarda (e forse in termini preminenti) anche la fase

delle indagini (e non soltanto quella tipicamente proces-

suale), in quanto momento di fondamentale importanza

per le acquisizioni richieste ai f‌ini degli atti propulsivi del

procedimento.

Nel caso di specie il legale rappresentate dell’ente era

indagato per il reato che costituiva presupposto della re-

sponsabilità dell’ente, ma aveva ciò nonostante dato man-

dato al proprio difensore di proporre richiesta di riesame

contro il sequestro; procedimento incidentale per la cui

attivazione è richiesta invece la legittimazione dell’ente

nei termini stabiliti (con la relativa clausola di esclu-

sione) dall’art. 39, comma 1, cit.. Ad avviso della Corte,

tale carenza di legittimazione comportava l’inammis-

sibilità della richiesta di riesame (nella fattispecie con-

creta realizzatasi anche per l’inosservanza delle formalità

richieste dal secondo comma dello stesso art. 39; formalità

pure previste a pena di inammissibilità).

Quanto alle formalità necessarie per la regolare co-

stituzione dell’ente, e in particolare quanto alla nomina

del difensore ex art. 100 c.p.p., riteneva la Corte che esse

devono essere applicate anche nella fase delle indagini,

in quanto l’art. 39, comma 2, cit. fa riferimento all’intero

procedimento disciplinato nel capo 3, del D.L.vo, il quale

comprende le indagini preliminari, l’udienza preliminare

e il giudizio.

Concludendo: la Cassazione interpreta il vizio di inca-

pacità di cui all’art. 39, comma primo, cit., come inammis-

sibilità, e quindi in modo assai severo e penalizzante per il

diritto di difesa dell’ente (e ciò nonostante che l’inammis-

sibilità non sia in tal caso prevista dalla norma (3)).

Infatti, la dottrina ha collocato l’inammissibilità nel

novero delle invalidità processuali, def‌inendola come una

reazione sfavorevole dell’ordinamento che scaturisce dal

mancato assolvimento di un onere.

Essa è rilevabile d’uff‌icio in ogni stato e grado del proce-

dimento, con il limite di cui all’art. 627 comma 4 c.p.p. (4).

Soprattutto, salva diversa disposizione di legge, l’inam-

missibilità è sanata solo dal giudicato (5).

2. Il problema della sostituzione del rappresentante

legale imputato del reato presupposto. Come rimuovere

l’incapacità di cui all’art. 39, comma primo, cit.?

Meritevole di particolare considerazione è, a tale pro-

posito, un’altra approfondita sentenza della Cassazione

(6), che giova esaminare analiticamente anche perché,

in qualche modo, si preoccupava di prevenire e mitigare

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