n. 94 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 febbraio 2017 -

 
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IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO Sezione Seconda Bis Ha pronunciato la presente sentenza non definitiva sul ricorso numero di registro generale 2127 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Donatella Casini, in proprio e nella qualita' di l.r.p.t. di Farmacie di Ferentino S.r.l. rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Tesauro, Stefano Vinti, Giovanna De Santis e Filippo D'Angelo, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Stefano Vinti in Roma, via Emilia n. 88;

Contro Comune di Ferentino, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Ciulli, con domicilio eletto presso lo studio legale Grez &

Associati S.r.l. in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

Per l'annullamento della delibera del Consiglio comunale n. 44 del 19 dicembre 2014 avente ad oggetto: societa' partecipata «Farmacie di Ferentino S.r.l.» ripiano perdita di esercizio 2013 con ricostruzione del capitale minimo legale ed alienazione della quota del 51% di capitale di proprieta' comunale;

Nonche', in seguito alla proposizione di motivi aggiunti: della delibera della Giunta comunale n. 119 del 3 novembre 2016;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ferentino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2017 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l'art. 36, comma 2, Cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. Fatto Con ricorso notificato al Comune di Ferentino il 3 febbraio 2015, la ricorrente impugna la deliberazione del consiglio comunale numero 44 del 19 dicembre 2014, affissa all'albo pretorio comunale il 20 dicembre 2014, avente ad oggetto la societa' partecipata «Farmacie di Ferentino» societa' a responsabilita' limitata. Con il provvedimento impugnato, il comune resistente ha individuato, quale modello di gestione ottimale delle farmacie comunali, l'affidamento in concessione, ai sensi dell'art. 30 del decreto legislativo numero 163 del 2006. Di conseguenza ha stabilito la cessione della partecipazione detenuta dall'amministrazione comunale nell'ambito della societa' «Farmacie di Ferentino», mediante una procedura ad evidenza pubblica a doppio oggetto, per l'individuazione del soggetto privato cui trasferire la titolarita' della quota di partecipazione, pari al 51%, attualmente detenuta nella societa' mista, con il contestuale affidamento in concessione della farmacia comunale per la durata di 5 anni, tacitamente rinnovabili per altri 5. Espone la ricorrente che il Comune di Ferentino, con delibera consiliare del 5 agosto 2004, aveva approvato la costituzione di una societa' partecipata per la gestione del servizio farmaceutico, stabilendo la cessione di una quota di essa a un farmacista gia' impiegato presso la farmacia comunale. La delibera era stata adottata in applicazione dell'art. 9 della legge numero 475 del 1968, come modificato dall'art. 10 della legge numero 362 del 1991, che consente la gestione delle farmacie comunali a mezzo di societa' di capitali costituite tra il Comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della societa', prestino servizio presso tali farmacie. All'atto della costituzione della societa', cessa il rapporto di lavoro dipendente tra il Comune e gli anzidetti farmacisti. Quindi, in attuazione della suddetta delibera, il comune aveva costituito una societa' a responsabilita' limitata, conferendo a capitale attivita' e beni e aveva ceduto, il 4 marzo 2005, il 49% del capitale sociale alla dottoressa Donatella Casini, attuale ricorrente, nella qualita' di farmacista dipendente. La societa' risultava, di conseguenza, partecipata per il 51% dal Comune di Ferentino e per il 49% dalla dottoressa Casini che, conformemente alle previsioni di legge, rinunciava al rapporto di lavoro dipendente con l'amministrazione comunale versando una somma pari a circa EUR 700.000 per l'acquisizione della partecipazione sociale. Le gravi difficolta' economiche in cui era incorsa la gestione della farmacia, prossima allo stato di insolvenza, inducevano la dottoressa Casini a rinunciare a una parte del proprio credito, dell'importo di €

306.425, al fine di azzerare la perdita finanziaria, senza modificare le quote di partecipazione sociale. L'amministrazione comunale, ignorando la proposta dell'interessata, con la deliberazione consiliare impugnata decideva, invece, di dismettere la propria partecipazione societaria, ai sensi dell'art. 1, comma 568-bis, B, della legge numero 147 del 2013. Con il primo motivo di impugnazione, la ricorrente deduce violazione dell'art. 9, comma 1, della legge numero 475 del 1968 e dell'art. 1, commi 568-bis e 568-ter della legge numero 147 del 2013, oltre che violazione del principio di tutela del legittimo affidamento per eccesso di potere per illogicita', errore sui presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento dal fine. Ad avviso della ricorrente, l'art. 9, comma 1, della legge numero 475 del 1968 consentirebbe la gestione delle farmacie comunali esclusivamente nelle seguenti modalita', da intendersi tassative: in economia;

a mezzo di azienda speciale;

a mezzo di consorzi tra comuni;

a mezzo di societa' di capitali costituite tra il Comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della societa', prestino servizio presso farmacie di cui il Comune abbia la titolarita'. Il modello della concessione a terzi, previo espletamento di una gara pubblica, non sarebbe riconducibile a nessuna di tali legittime modalita' di esercizio. La giurisprudenza confermerebbe la tesi della illegittimita' della separazione tra titolarita' della gestione delle farmacie comunali e esercizio delle stesse in concessione;

al riguardo la ricorrente richiama la sentenza del TAR Piemonte numero 767 del 2013. Inoltre, il Comune non avrebbe motivato le ragioni dell'abbandono del modello gestionale legittimamente seguito, neppure motivando la mancata considerazione della proposta formulata dalla interessata di finanziare la perdita in cui versa la gestione della farmacia comunale mediante il conferimento di una somma di denaro pari a €

306.425. Con il 2° motivo, la ricorrente deduce violazione, sotto diverso profilo, dell'art. 9, comma 1, della legge numero 475 del 1968 e dell'art. 1, commi 568-bis e 568-ter della legge numero 147 del 2013;

violazione degli articoli 35 e 41 della Costituzione e violazione del principio di tutela del legittimo affidamento oltre che eccesso di potere sotto svariati profili. L'indizione di una gara a doppio oggetto per l'alienazione della quota societaria e la contestuale concessione del servizio farmaceutico comunale alla societa' Farmacie di Ferentino per la durata di 5 anni sarebbe illegittima, per sottrazione al socio privato del diritto di gestire il servizio farmaceutico comunale in conformita' allo statuto della societa'. L'autorizzazione all'apertura di una farmacia non dovrebbe prevedere alcun limite temporale all'esercizio della relativa attivita' ed infatti lo statuto della societa' a...

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