n. 48 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 febbraio 2018 -

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA Sezione Terza ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 1494 del 2016, proposto da: D. M. rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Soattini, con domicilio eletto presso la segreteria del Tribunale amministrativo regionale Lombardia in Milano, via Corridoni, n. 39;

Contro Ministero della giustizia - Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio eletto in Milano, via Freguglia, n. 1;

per l'annullamento del provvedimento del Ministero della giustizia, Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, Provveditorato regionale per la Lombardia, Ufficio del personale e della formazione emesso in data 20 aprile 2016 e notificato in data 21 aprile 2016 di rigetto dell'istanza di congedo straordinario ex art. 42, comma 5 decreto legislativo n. 151/2001;

nonche' di tutti gli atti connessi. Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa: Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia;

Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;

Visto l'art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2017 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1) Il ricorrente, agente penitenziario scelto in servizio presso la Casa circondariale di V. e gia' fruitore di permesso retribuito di tre giorni mensili ai sensi della legge n. 104/1992 per assistere il padre malato, ha fatto istanza in data 13 aprile 2016 per ottenere il congedo straordinario retribuito di cui all'art. 42, comma 5, decreto legislativo n. 151/2001. La richiesta e' stata rigettata dall'Amministrazione con il provvedimento prot. 30213/cong del 20 aprile 2016 sul presupposto che l'assenza di convivenza tra l'istante e il genitore siano causa di discontinuita' assistenziale, in quanto il padre del ricorrente risiede a P. e il dipendente vive, invece, a V. per ragioni di servizio, anche se formalmente la sua residenza anagrafica risulta a P. 2) L'interessato ha impugnato il provvedimento di rigetto, chiedendone l'annullamento, previa tutela cautelare. Si e' costituito in giudizio il Ministero della giustizia, resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto. Questo Tribunale, con ordinanza n. 901 del 13 luglio 2016, ha accolto la domanda cautelare. Il Consiglio di Stato sez. IV, con ordinanza n. 4750 del 21 ottobre 2016, ha accolto l'appello cautelare proposto dal Ministero «Rilevato che l'appello cautelare all'esame appare sorretto da sufficienti elementi di fondatezza, con riferimento, in particolare, alla contestata sussistenza del requisito della convivenza con la persona disabile secondo la previsione legislativa recante il beneficio per cui e' causa». In vista della trattazione della causa nel merito il Ministero ha depositato una memoria difensiva insistendo nelle proprie conclusioni. 3) Il ricorso proposto e' affidato ai motivi di gravame di seguito sintetizzati: I) violazione dell'art. 42, comma 5 del decreto legislativo n. 151/2001, dell'art. 80, legge n. 388/2000 e dell'art. 3 della legge n. 104/1992;

eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, motivazione errata, ingiustizia manifesta: l'Amministrazione avrebbe assunto il diniego a seguito di un'istruttoria insufficiente. Invero lo stato di famiglia prodotto attesterebbe la coincidenza della residenza anagrafica del ricorrente e di quella del genitore da assistere. Inoltre nessun altro fratello beneficerebbe del congedo di cui all'istanza;

II) violazione dell'art. 10-bis della legge n. 241/1990: il diniego non sarebbe stato preceduto dalla...

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