n. 38 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 gennaio 2015 -

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Quinta sezione penale Composta da: Dott. MARIA VESSICHELLI - Presidente - Ordinanza n. 3333 Dott. GERARDO SABEONE - Consigliere - UP - 16/10 - 10/11/2014 Dott. ROSA PEZZULLO - Consigliere - R.G.N. 49905/2013 Dott. ANGELO CAPUTO - Consigliere Relatore Dott. PAOLO GIOVANNI DEMARCHI ALBENGO - Consigliere ha pronunciato la seguente: Ordinanza sul ricorso presentato da: CHIARION CASONI ROBERTO, n. il 09/06/1964 avverso la sentenza n. 4496/2012 della Corte di appello di Milano del 16/01/2013;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita nella pubblica udienza del 16/10/2014 la relazione svolta dal Consigliere Dott. Angelo Caputo;

uditi altresi' nella medesima udienza: il Sostituto Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte di cassazione dott. G. Mazzotta, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

per la parte civile Consob, l'avv. E. Di Lazzaro, che ha concluso per il rigetto del ricorso e per l'inammissibilita' della questione di legittimita' costituzionale;

per il ricorrente, l'avv. R. Olivo, che ha insistito per la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 649 cod. proc. pen. in riferimento all'art. 117, primo comma Cost., in relazione all'art. 4 prot. 7 della Cedu e per l'accoglimento dei motivi di ricorso con l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata;

rilevato che, all'udienza del 16/10/2014, la deliberazione e' stata differita ex art. 615 cod. proc. pen. all'udienza del 10/11/2014. Ritenuto in fatto 1. Con sentenza deliberata in data 20/12/2011, il Tribunale di Milano aveva dichiarato Roberto Chiarion Casoni colpevole del reato - commesso in data antecedente e prossima al 23/01/2006 - di cui all'art. 184, comma 1, lett. b), d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52: d'ora in poi, TUF), perche', essendo in possesso di informazioni privilegiate in ragione dell'esercizio dell'attivita' lavorativa o professionale di analista finanziario presso la sede londinese di Citigroup Global Markets Ltd., comunicava tali informazioni ad altri al di fuori del normale esercizio del lavoro o professione;

segnatamente, a conoscenza dell'imminente pubblicazione da parte di Citigroup di una ricerca dello stesso Casoni redatta su Banca Italease, contenente una raccomandazione "buy" e un "target price" delle azioni Italease, quotate sul MTA di Milano, pari ad euro 39 (ovvero sensibilmente superiore al prezzo di mercato, pari ad euro 26,73 nella seduta MTA del 23/01/2006), comunicava tali Informazioni, al di fuori del normale esercizio del lavoro e violando le regole dl riservatezza della stessa Citigroup in materia di ricerche finanziarie, a sette operatori di mercato. L'imputato era stato condannato, con la sospensione condizionale della pena, a un anno di reclusione e a 50.000 euro di multa e alle pene accessorie, nonche' al risarcimento dei danni, liquidati in euro 100.000, in favore della parte civile Commissione Nazionale per le Societa' e la Borsa (d'ora in poi, Consob). 2. Con sentenza deliberata in data 16/01/2013, la Corte di appello di Milano ha concesso all'imputato il beneficio della non menzione della condanna, confermando nel resto la sentenza di primo grado. 3. Avverso l'indicata sentenza della Corte di appello di Milano ha proposto ricorso per cassazione, nell'interesse di Roberto Chiarion Casoni, il difensore avv. R. Olivo, articolando quattro motivi. Il primo motivo denuncia inosservanza delle norme processuali e vizio di motivazione in riferimento al rigetto delle eccezioni di cui alle ordinanze del Tribunale di Milano del 15/03/2011 (relativa alla dedotta inutilizzabilita' delle dichiarazioni rilasciate in sede di audizione dinanzi alla Consob da varie persone e delle registrazioni effettuate da Citigroup delle conversazioni intercorse tra i soggetti coinvolti) e del 20/09/2011 (relativa alla revoca dell'ammissione di alcuni testimoni della difesa). Il secondo motivo denuncia inosservanza e/o erronea applicazione della legge penale e vizio di motivazione in relazione alla sussistenza dell'elemento oggettivo del reato di cui all'art. 184 TUF. Il terzo motivo denuncia vizio di motivazione in relazione all'asserita comunicazione dell'imminente pubblicazione della ricerca su Banca Italease e alla sussistenza, con riguardo alla stessa, dei presupposti di cui all'art. 181 TUF. Il quarto motivo denuncia vizio di motivazione in relazione alla sussistenza dell'elemento soggettivo del reato. 4. Ribadendo le conclusioni di una precedente memoria, la difesa della parte civile Consob ha depositato, in data 08/10/2014, una memoria con la quale ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile o sia comunque rigettato. La parte civile, oltre ad evidenziare il mancato decorso del termine di prescrizione del reato, ha esaminato il tema della compatibilita' della disciplina italiana rispetto all'art. 4 del Protocollo n. 7 della Cedu alla luce della sentenza della Corte EDU, sez. II, 04/03/2014, Grande Stevens ed altri: richiamata, anche sulla base della giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea, la disciplina di cui all'art. 14, par. 1, della Direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 28 gennaio 2003 e quella piu' recente dettata dal Regolamento UE n. 596/2014, la memoria esclude l'operativita', nel caso in esame, del parametro di costituzionalita' di cui all'art. 117, primo comma, Cost., in considerazione del principio di stretta legalita' formale sancito in materia penale dall'art. 25, secondo comma, Cost. (che implica una nozione formate di reato, dovendosi considerare reato solo cio' che e' previsto dalla legge come tale) e del principio di obbligatorieta' dell'azione penale di cui all'art. 112 Cost., posto che il passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio sulle sanzioni amministrative verrebbe a paralizzare la prosecuzione obbligatoria dell'azione penale da parte del P.M. nel presente processo. 5. Con note di udienza depositate il 15/10/2014, la difesa dell'imputato ha prodotto la sentenza della Corte di appello di Roma deliberata il 07/11/2011 che ha rigettato l'opposizione proposta da Roberto Chiarion Casoni avverso la delibera della Consob che aveva applicato la sanzione pecuniaria per la violazione dell'art. 187-bis TUF;

la sentenza prodotta reca l'attestazione in data 28/03/2014 con la quale il cancelliere certifica che avverso la sentenza stessa non risulta proposto ricorso per cassazione. Conclude la difesa chiedendo in via preliminare l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e, in subordine, eccependo, anche sulla base di una nota scritta depositata in pari data, l'illegittimita' costituzionale dell'art. 649 cod. proc. pen. in riferimento all'art. 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 4 prot. 7 della Cedu. Considerato in diritto 1. Sono rilevanti e non manifestamente infondate: a) in via principale: la questione di legittimita' costituzionale, per violazione dell'art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle Liberta' fondamentali, dell'art. 187-bis, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52) nella parte in cui prevede «Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato» anziche' «Salvo che il fatto costituisca reato»;

2. in via subordinata: la questione di legittimita' costituzionale, per violazione dell'art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle Liberta' fondamentali, dell'art. 649 del codice di procedura penale nella parte in cui non prevede l'applicabilita' della disciplina del divieto di un secondo giudizio al caso in cui l'imputato sia stato giudicato, con provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto nell'ambito di un procedimento amministrativo per l'applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle Liberta' fondamentali e dei relativi Protocolli. 2. Entrambe le questioni sono rilevanti nel presente giudizio. 2.1. All'esito della delibazione dei motivi di ricorso e delle richieste avanzate dalla difesa del ricorrente, rileva il Collegio che risulta pregiudiziale l'esame della eccepita violazione del ne bis in idem. Al riguardo, non e' di ostacolo alla rilevanza delle questioni la circostanza che detta violazione sia stata dedotta per la prima volta dinanzi a questa Corte. Pur consapevole dell'esistenza di un difforme indirizzo (Sez. 4, n. 35831 del 27/06/2013 - dep. 30/08/2013, Maini, Rv. 256883;

Sez. 5, n. 5099 del 11/12/2012 - dep. 31/01/2013, Bisconti, Rv. 254654;

Sez. 2, n, 2662 del 15/10/2013 - dep. 21/01/2014, Galiano, Rv. 258593), il Collegio ritiene di dover aderire all'orientamento, che, come si vedra', ha gia' incontrato l'avallo delle Sezioni unite, secondo cui e' deducibile nel giudizio di cassazione la preclusione derivante dal giudicato formatosi sul medesimo fatto, fermo restando l'onere del ricorrente di allegare la sentenza irrevocabile che la determina, atteso che la violazione del divieto del bis in idem si risolve in un error in procedendo, che, In quanto tale, consente al giudice dl legittimita' l'accertamento dl fatto dei relativi presupposti (Sez. 6, n. 47983 del 27/11/2012 dep. 12/12/2012, D'Alessandro, Rv. 254279;

conformi: Sez. 6, n. 44632 del 31/10/2013 - dep. 05/11/2013, Pironti, Rv. 257809;

Sez. 6, n. 14991 del 30/01/2013 - dep. 02/04/2013, Barbato e altri, Rv. 256221;

Sez. 1, n. 26827 del 05/05/2011 - dep. 08/07/2011, P.C. e Santoro, Rv. 250796;

Sez. 6, n. 44484 del 30/09/2009 - dep...