n. 33 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 dicembre 2017 -

LA CORTE DI CASSAZIONE Sezione seconda civile Composta da: Stefano Petitti - Presidente;

Guido Federico - Consigliere;

Alberto Giusti - Consigliere;

Antonello Cosentino - Consigliere;

Milena Falaschi - Consigliere relatore, Ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso (iscritto al n.r.g. 316/10) proposto da L. E., rappresentato e difeso, in forza di procura speciale del 21 novembre 2009 del notaio Mario Brunelli in Brescia rep. n. 73716, dagli avvocati Luigi Medugno, Letizia Mazzarelli e Gustavo Visentini del foro di Roma e dall'avvocato Piergluigi Tirale del foro di Brescia ed elettivamente domiciliato presso lo studio dei primi due in Roma, via Panama n. 58, ricorrente. Contro Consob - Commissione nazionale per le societa' e la borsa, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Biagianti, Maria Letizia Ermetes e Rocco Vampa del foro di Roma, in virtu' di procura speciale apposta a margine del controricorso, ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, via G. B. Martini n. 3, controricorrente e ricorrente, incidentale avverso la sentenza della Corte d'appello di Brescia n. 950 depositata il 6 novembre 2008. Udita la relazione della causa svolta nell'udienza pubblica del 14 settembre 2017 dal Consigliere relatore dott.ssa Milena Falaschi;

Uditi gli avvocati Luigi Medugno, Anna Lisa Lauteri (con delega dell'avv. Letizia Mazzarelli) ed Enrico Tonelli (con delega dell'avv. Gustavo Visentini), per parte ricorrente, e Fabio Biagianti e Rocco Vampa, per parte resistente;

Udito il pubblico ministero, in persona del Sostituto procuratore generale dott. Lucio Capasso, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale condizionato. Rilevato in fatto A seguito delle modificazioni apportate al decreto legislativo n. 58 del 1998 dalla legge n. 62 del 2005, ad E. L. - nei cui confronti si era proceduto in sede penale - veniva contestato, con comunicazione del 4 aprile 2006, l'illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate previsto dall'art. 187-bis, quarto comma, decreto legislativo cit., per avere disposto l'acquisto sul mercato telematico di complessive 320.000 azioni C.M.I., fra l'11 febbraio ed il 19 marzo 1999, avvalendosi delle informazioni privilegiate comunicategli da E. G. e con atto n. 15851 del 29 marzo 2007 gli veniva applicata la sanzione amministrativa di €

1.500.000,00, nonche' la sanzione amministrativa accessoria dell'interdizione, di cui all'art. 187-quater, comma 1, per il periodo di sei mesi, e la confisca dei beni gia' oggetto del sequestro disposto con delibera del 31 luglio 2006 fino alla concorrenza di €

3.057.951,00, pari al valore del prodotto dell'illecito contestato. Avverso detto provvedimento sanzionatorio E. L. proponeva opposizione con ricorso depositato presso la cancelleria della Corte d'appello di Brescia il 31 maggio 2007. Resisteva la Consob, e la Corte territoriale adita, con sentenza n. 950 del 2008, respingeva l'opposizione. A sostegno della decisione adottata, la corte distrettuale evidenziava che non vi era alcuna incompatibilita' fra le funzioni, impropriamente definite istruttorie e quelle decisorie, della Consob, giacche' solo a seguito della assoluzione del L. in sede penale e della trasmissione degli atti alla Consob aveva avuto inizio il formale procedimento di applicazione della sanzione amministrativa. Ne' sussisteva la denunciata violazione degli artt. 24, 97 e 111 Cost., dovendosi riferire i concetti di imparzialita' e di terzieta' ad un organo giurisdizionale, non anche ad un organo amministrativo, anche allorche' chiamato ad applicare una sanzione, dovendosi rispetto ad esso valutare la conformita' dell'agire della p.a. rispetto al soddisfacimento degli interessi pubblici. Quanto alla denuncia di mancanza di autonomia dell'organo deliberante, la corte di merito osservava che al principio del contraddittorio e della distinzione tra funzioni di cui all'art. 187-septies, d.lgs. n. 58 del 1998 era stata data attuazione con la delibera Consob n. 15086 del 21 giugno 2005 e con la delibera n. 1531 del 5 agosto 2005 che avevano procedimentalizzato l'attivita' della medesima autorita', ne' la condivisione da parte della Commissione della Relazione predisposta dall'Ufficio sanzioni amministrative aveva violato il diritto di difesa dell'incolpato, che ben conosceva quest'ultima, ovvero l'autonoma valutazione compiuta dalla Commissione, essendo stato il risultato di un autonomo e libero giudizio dell'organo cui per legge era demandata la decisione. Relativamente alla eccezione di mancata partecipazione del componente della Commissione dott. C., osservava che a parte l'assenza di qualsiasi formalita', per regolamento, nelle convocazioni delle adunanze presso l'una piuttosto che l'altra delle sedi, ai sensi dell'art. 10 del regolamento Consob n. 8674 del 17 novembre 1994, per la validita' delle riunioni della Commissione era necessaria la presenza di almeno tre componenti e le deliberazioni dovevano essere assunte a maggioranza dei votanti, obiettivo ampiamente centrato nella specie per avere preso parte alla riunione del 29 marzo 2007 oltre al presidente, tre dei quattro componenti e la deliberazione concernente il L. era stata assunta all'unanimita'. Nel merito, rilevava che tra l'11 febbraio ed il 19 marzo 1999 l'opponente ed i fratelli T. e F. avevano acquistato, tramite l'intermediaria Banca Popolare di Milano 320.000 azioni della C.M.I. s.p.a., societa' appartenente al gruppo Falk che all'epoca era sostanzialmente inattiva dopo la dismissione delle attivita' industriali e utilizzata per il settore immobiliare. Il quotidiano FM pubblicava indiscrezioni circa la collocazione di C.M.I. nel settore energetico il 7 marzo 1999, per cui il 10 marzo 1999 la trattazione del titolo veniva sospesa in attesa di un comunicato stampa sulle sorti della societa', che veniva diffuso il 12 aprile 1999 da Falk s.p.a. e C.M.I. s.p.a., con il quale informavano che la prima societa' aveva accettato l'offerta GP Finanziaria s.p.a., facente capo ad E. G., di acquistare l'intera partecipazione della stessa Falk nella scindenda I.I.L. Il 23 luglio 1999 veniva effettuata la scissione di I.I.L. da C.M.I., alla prima veniva assegnato il ramo di azienda operante nel settore immobiliare della seconda, nella quale venivano concentrati i settori dell'ecologia, ambiente e to waste Energy collegate allo smaltimento dei rifiuti. Infine il 2 settembre 1999 veniva reso noto che acquirente finale della I.I.L. era la Hopa s.p.a. di cui E. G. era all'epoca indirettamente (tramite la GP Finanziaria s.p.a.) socio di maggioranza. Sulla base di detti elementi la Consob riteneva che solo alla luce delle informazioni acquisite anticipatamente, rispetto ai comunicati, si spiegavano i massicci acquisti eseguiti dall'incolpato di azioni C.M.I., essendo peraltro all'epoca molteplici e consolidati i rapporti di affari fra il L. e lo G. Quanto al concetto di «informazione privilegiata» di cui all'art. 181, d.lgs. n. 58 del 1998, essa doveva ritenersi ricorrere nella specie dal momento che l'11 febbraio 1999 risultava essere stato sottoscritto da un gruppo di dirigenti del gruppo Falk un impegno di segretezza avente ad oggetto proprio l'accordo stipulando con Fintad International SA, anche perche' la diffusione di notizie avrebbe potuto creare un'ingiustificata tensione sul titolo mobiliare C.A.I. Ne' i due pezzi giornalistici apparsi sul quotidiano MF 12 novembre 1997 ed il 7 marzo 1998 erano caratterizzati da adeguata specificita' delle notizie date, non rappresentando nulla di paragonabile a quello che sarebbe realmente poi accaduto nei primi mesi del 1999. Dato significativo della operativita' dell'incolpato era costituito dal trend assolutamente anomala del mercato relativo al titolo C.M.I. che a fronte di una media giornaliera di scambi intorno a circa 9.000 azioni del semestre antecedente all'11 febbraio 1999, era passato ad una media giornaliera di oltre 50.000 titoli scambiati, trend di cui il L. era stato l'assoluto protagonista dal momento che egli aveva ordinato nella prima giornata di acquisto 19,61% dei titoli, proseguendo nei giorni successivi e arrivando fino al 54% dei quantitativi negoziati nella giornata. Pertanto accertata la ricorrenza degli elementi oggettivi e soggettivi (irrilevante la questione del dolo e delle presunzioni), proseguiva la corte territoriale, andava affermata la congruita' anche della sanzione irrogata, in considerazione del fatto che trattavasi di societa' quotata in borsa e della gravita' della condotta stante la larghezza dei mezzi investiti (€

900.000,00). Per cio' che atteneva alla sanzione accessoria della confisca, individuato il prodotto dell'illecito amministrativo nelle 320.000 azioni C.M.I., le quali erano stata fatte confluire in un conto di gestione cointestato ai fratelli L., il giudice distrettuale condivideva l'assunto della Consob che non potendo essere sottoposte a confisca le quote dei fratelli, andati assolti nel procedimento penale, per coprire l'intero valore delle azioni erano stati aggrediti oltre al terzo delle azioni di spettanza dell'incolpato, anche i beni personali di E. L. giacche' la confisca doveva avere ad oggetto il «prodotto o ... profitto dell'illecito» (art. 186-sexies, d.lgs. n. 58 del 1998), attuandosi la c.d. confisca per equivalente. Per la cassazione della sentenza della Corte d'appello di Brescia il L. ha proposto ricorso, sulla base di undici motivi. Con il primo motivo il L. lamenta l'erroneita' della delibazione in ordine alla eccezione di illegittimita' costituzionale dell'art. 9 della legge n. 62 del 2005 per contrasto con gli artt. 24, 97 e 111 Cost. Il ricorrente rileva che con la legge n. 62 del 2005 alla Consob sono state attribuite non soltanto funzioni istruttorie, ma anche decisorie, con la legge n. 262 del 2005 e che il Parlamento, al fine di assicurare al soggetto deputato ad accertare la...