n. 305 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 settembre 2015 -

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE (Sezione Seconda Civile) Composta dagli ill.mi signori magistrati: dott. Ettore Bucciante - Presidente;

dott. Bruno Bianchini - Consigliere;

dott. Stefano Petitti - Consigliere relatore;

dott. Antonio Oricchio - Consigliere;

dott. Luigi Abete - Consigliere;

Ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso, iscritto al N.R.G. 10625 del 2010, proposto da: Pozzi Ornella, rappresentata e difesa, per procura speciale a margine del ricorso, dagli avvocati Renato Sirna ed Elisa Bonzani e Achille Chiappetti, nonche', per procura speciale notarile, dall'avvocato Giovanni Arieta, elettivamente domiciliata in Roma, via Paolo Emilio n. 7, presso lo studio dell'avvocato Achille Chiappetti;

ricorrente e controricorrente al ricorso incidentale;

Contro Commissione nazionale per le societa' e la borsa (CONSOB), in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa, per procura speciale a margine del controricorso, unitamente e disgiuntamente dagli avvocati Fabio Biagianti, Maria Letizia Ermetes e Rocco Vampa, elettivamente domiciliata presso la propria sede in Roma, via Giovanni Battista Martini n. 3;

controricorrente e ricorrente incidentale;

Avverso la sentenza della Corte di appello di Brescia n. 407/2009, depositata il 31 marzo 2009. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 5 giugno 2015 dal Consigliere relatore dott. Stefano Petitti;

Sentiti gli avvocati Giovanni Arieta e Achille Chiappetti per la ricorrente, e l'avvocato Rocco Vampa per la CONSOB;

Sentito il pubblico ministero, in persona del sostituto procuratore generale dott. Alberto Celeste, che ha concluso per il rigetto del primo, secondo, terzo, sesto e ottavo motivo del ricorso principale e rimessione degli atti alla Corte costituzionale in relazione alla questione di legittimita' costituzionale dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005, in riferimento agli articoli 3, 25 e 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 7 della CEDU;

in subordine, accoglimento del quarto, quinto e settimo motivo, assorbimento del ricorso incidentale. Ritenuto in fatto 1. - In data 8 gennaio 2003 il Presidente della Commissione nazionale per le societa' e la borsa (CONSOB) segnalava alla Procura della Repubblica di Milano il presunto reato di abuso di informazioni privilegiate - di cui all'art. 180 del decreto legislativo n. 58 del 1998 - per avere i signori Emilio Gnutti, Ornella Pozzi, Maurizia Gallia, Ennio Barozzi, Romeo Liberini, Antonietta Comensoli e Osvaldo Savoldi, acquistato obbligazioni UNIPOL 2000-2005 2,25% e UNIPOL 2000-2005 3,75%, nel corso dell'anno 2002. Il tribunale di Milano, con sentenza n. 10597 del 19 ottobre 2005, proscioglieva gli imputati (ad eccezione di Emilio Gnutti) in ragione della depenalizzazione del reato contestato, avvenuta a seguito dell'entrata in vigore della legge n. 62 del 2005, e trasmetteva gli atti alla CONSOB, in quanto competente. Quest'ultima, per mezzo dell'Ufficio Insider Trading, ritenendo accertata la commissione dell'illecito amministrativo di cui all'art. 187-bis, comma 4, del decreto legislativo n. 58 del 1998, notificava l'atto di contestazione ai destinatari dell'informazione privilegiata, e, nel silenzio di Pozzi Ornella, disponeva a carico di quest'ultima, con delibera in data 8 giugno 2007, il sequestro di beni di sua pertinenza, fino al raggiungimento del valore equivalente al prodotto dell'illecito (euro 6.352.002,00), applicando la disposizione ex art. 187-octies, comma 3, lettera d), del citato decreto legislativo n. 58 del 1998. Quindi la CONSOB, nella seduta del 4 luglio 2007, riteneva accertata la violazione di cui all'art. 187-bis del decreto legislativo n. 58 del 1998 e applicava a carico della Pozzi la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 787.744,00, la sanzione accessoria dell'interdizione dagli uffici direttivi per un periodo di nove mesi ex art. 187-quater del decreto legislativo n. 58 del 1998, nonche', ai sensi dell'art. 187-sexies di quest'ultimo, la confisca di beni di sua proprieta' per un valore di euro 6.352.002,00. 2. Ornella Pozzi proponeva opposizione dinanzi alla Corte d'appello di Brescia;

la CONSOB resisteva con controricorso. Con sentenza depositata il 31 marzo 2009, l'adita Corte d'appello rigettava l'opposizione. 2.1. - Disattesi alcuni motivi di opposizione concernenti il procedimento sanzionatorio, la Corte rigettava il motivo di opposizione con il quale la ricorrente aveva sostenuto che non fosse corretto qualificare come «informazioni privilegiate» le notizie che all'epoca della commissione del fatto circolavano nell'ambiente UNIPOL. In proposito, la Corte d'appello riteneva la natura privilegiata delle informazioni in questione, atteso che tali sono non solo le informazioni che fanno riferimento a circostanze esistenti o ad eventi verificatisi, ma anche quelle che si riferiscono a situazioni che sia ragionevolmente certo verranno ad esistenza, sempre che siano altresi' sufficientemente precise da permettere di prevedere quale sara' il loro possibile effetto sulle condizioni di mercato. Nel caso di specie, la decisione di mettere in pratica un rimborso anticipato da parte dell'emittente UNIPOL di due prestiti obbligazionari con scadenza nel 2005, rientrava pienamente, a parere della Corte d'appello, nella definizione di informazione privilegiata di cui all'art. 181 T.U.F., essendo riferita ad un evento che avrebbe potuto ragionevolmente verificarsi, essendo altresi' idonea ad influenzare il prezzo dei titoli, e non essendo stata resa pubblica, ne' essendo stata oggetto di indiscrezioni, prima della data del 28 febbraio 2002. 2.2. - La Corte d'appello riteneva poi infondata la censura con la quale la Pozzi si doleva dell'illegittimo utilizzo di presunzioni da parte della CONSOB. Nello specifico, la Corte riteneva che - contrariamente a quanto prospettato da parte ricorrente - per l'accertamento del possesso dell'informazione privilegiata da parte della ricorrente e della sua successiva utilizzazione, dovesse farsi ricorso alla prova presuntiva, attesa la natura immateriale dell'informazione stessa e l'estraneita' della ricorrente all'ambiente in cui si erano verificati i fatti oggetto dell'informazione. In tale situazione, a parere della Corte, la CONSOB aveva correttamente fatto applicazione delle prove di natura presuntiva, partendo dai fatti noti dell'oggettivita' dell'operazione economica posta in essere dalla Pozzi, della delibera UNIPOL di anticipato rimborso decorso un mese dalla operazione citata e della maturazione di tale decisione nell'ambiente dirigenziale della societa' gia' a partire dal gennaio 2001, per giungere al fatto ignoto del possesso e dello sfruttamento dell'informazione privilegiata ad opera della ricorrente, attesa anche la contestualita' delle operazioni di acquisto di titoli UNIPOL ad opera non solo della Pozzi, ma anche di altri operatori tutti riconducibili all'insider primario, e che, come la ricorrente, per far fronte all'operazione economica, avevano fatto ricorso al mutuo bancario, data la mancanza della liquidita' necessaria. Ed ancora, la Corte riteneva irrilevante la questione sollevata da parte ricorrente circa la necessita' della sussistenza dell'elemento soggettivo del dolo - come espressamente richiesto per l'integrazione dell'allora illecito penale - anche per l'illecito amministrativo ex art. 187-bis del TUF, risultando accertata la piena conoscenza da parte della Pozzi del carattere privilegiato dell'informazione ricevuta dall'insider primario, della influenza che avrebbe potuto avere sulle condizioni di mercato, una volta resa pubblica, e, quindi, della necessita' di sfruttarla prima di tale momento. 2.3. - La Corte d'appello rigettava anche il motivo di ricorso con il quale la ricorrente aveva contestato, sotto diversi profili, la sanzione comminatagli. Innanzitutto, dichiarava manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale sollevata in relazione all'art. 187-bis del decreto legislativo n. 58 del 1998, per contrasto con i principi di legalita' e di irretroattivita' della sanzione amministrativa di cui agli articoli 13 e seguenti, 23, 42, 97, 101 e 113 Cost., constatando che la depenalizzazione non aveva portato ad un aggravio della pena, come invece affermato dall'opponente, la quale si era limitata a richiamare le conseguenze patrimoniali derivanti dall'applicazione del nuovo art. 187-bis TUF, ma aveva invece portato alla applicazione di una disciplina piu' favorevole rispetto alla precedente, atteso che la condotta dava luogo ad un illecito amministrativo e non piu' a un delitto, e che ad essere comminata era solo una sanzione pecuniaria, mentre in precedenza era prevista la pena della reclusione. 2.3.1. - La Corte d'appello rigettava anche l'ulteriore doglianza relativa al contrasto dell'art. 187-bis TUF con il principio di proporzionalita' richiesto per le sanzioni amministrative dalla Direttiva 2003/6/CE;

contrasto prospettato sul rilievo che il citato articolo prevede la medesima sanzione per l'insider primario e per l'insider secondario, equiparandone le posizioni. In proposito, la Corte rilevava che i comportamenti dell'insider primario e di quello secondario hanno in comune la posizione di privilegio con cui operano su strumenti finanziari rispetto alla massa dei consociati che agiscono sul mercato, e che l'art. 187-bis TUF prevede soglie sanzionatorie minime (euro 100.000,00) e massime (euro 15.000.000,00) che consentono di modulare la sanzione in relazione alle particolarita' del caso di specie e alla qualificazione soggettiva dell'autore della condotta. Inoltre, la Corte disattendeva le doglianze concernenti il quantum della sanzione amministrativa comminata dalla CONSOB, ritenendo che si trattasse di una sanzione «congrua ed adeguata» in quanto, nel rispetto dei canoni di cui all'art. 11 della legge n. 689 del 1981, la CONSOB aveva tenuto conto della condotta della Pozzi, che aveva agito con dolo e nel...