n. 256 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 luglio 2015 -

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO (Sezione Terza Ter) Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 12690 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da GM-Energia S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Di Falco, Luca Biagi e Marian Bonfa, elettivamente domiciliata presso lo studio Grez in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 18, contro: il Ministero dello sviluppo economico e Presidenza del Consiglio dei ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati;

GSE - Gestore dei servizi energetici S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Carlo Malinconico, Stefano Malinconico, Maria Antonietta Fadel e Antonio Pugliese, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 284, sul ricorso numero di registro generale 12692 del 2014, proposto da: GE.FIN Energy S.r.1., in persona del legale rappresentante p.t, rappresentata e difesa, dagli avv.ti Riccardo Di Falco, Luca Biagi e Marian Bonfa', elettivamente domiciliata presso lo studio Grez in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 18, contro: Ministero dello sviluppo economico e Presidenza del Consiglio dei ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati;

GSE - Gestore dei servizi energetici S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Carlo Malinconico, Stefano Malinconico, Maria Antonietta Fadel e Antonio Pugliese, elettivamente domiciliata. presso lo studio del primo in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 284, per la disapplicazione: dell'art. 26, comma 3, d.l. n. 91/2014 e della tabella di cui all'All. 2 di detto d.l., nella parte in cui introduce tre opzioni di rimodulazione delle tariffe incentivanti disponendone la loro applicabilita' anche agli impianti in esercizio;

in subordine, per la rimessione alla Corte costituzionale delle anzidette disposizioni per violazione degli artt. 2, 3, 25, 41, 97 e 117 Cost., anche in rapporto al d.lgs. n. 28/2011 e segnatamente all'art. 25, nonche' per violazione dei limiti di retroattivita' della norma precisati dalla giurisprudenza della Corte costituzionale;

ovvero per la rimessione alla Corte di giustizia dell'Unione europea ai sensi dell'art. 267 TfUE delle anzidette disposizioni, per la verifica di conformita' in relazione ai principi di diritto comunitario di tutela dell'affidamento legittimo e della certezza delle situazioni giuridiche e alla dir. 2009/28/CE nonche' al d.lgs. n. 28/2011;

nonche' per l'annullamento: (mm.aa.) del decreto del Ministro dello sviluppo economico del 16 ottobre 2014, recante le modalita' operative per l'erogazione delle tariffe incentivanti sull'energia elettrica prodotta da impianti solari fotovoltaici in attuazione dell'art. 26, comma 2, d.l. n. 91/2013, nonche' dell'all. 1 in calce a detto d.m. e della tab. 1;

del decreto del Ministro dello sviluppo economico del 17 ottobre 2014, recante le percentuali di rimodulazione degli incentivi ai sensi dell'art. 26, comma 3, lett. b), d.l. n. 91/2014, nonche' dell'all. 1 in calce a detto d.m.;

delle "Tabelle contenenti i valori dei coefficienti di rimodulazione" da moltiplicare ai previgenti incentivi sulla base di quanto previsto dall'all. 1 del d.m. 17.10.2014 nel caso di scelta dell'opzione b), pubblicate in data 27.10.2014 sul sito del GSE ai sensi dell'art. 1 comma 3, di detto d.m.;

delle "Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici, ai sensi dell'art. 26 della legge n. 116/2014" pubblicate dal GSE sul proprio sito internet in data 3.11.2014;

di ogni atto connesso. Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Relatore nell'udienza pubblica del 19 marzo 2015 il cons. M.A. di Nezza e uditi i difensori delle parti come da verbale;

I) Rilevato in Fatto. Con distinti ricorsi spediti per le notificazioni a mezzo del servizio postale l'8.10.14 (dep. il 20.10), le societa' GM-Energia e GE.FIN Energy, nel premettere di essere titolari di impianti fotovoltaici con potenza nominale superiore a 200kW, che fruiscono delle tariffe incentivanti riconosciute in base agli artt. 7 d.lgs. n. 387/2003 e 25, comma 10, d.lgs. n. 28/2011 per un periodo di venti anni dalla data di entrata in esercizio, con i termini e le modalita' stabilite in apposite convenzioni di diritto privato stipulate con il GSE (precisamente: GM Energia deduce di essere titolare di due impianti con convenzioni sottoscritte il 30.11.2011, ai sensi del d.m. 5.5.2011, per il periodo agosto 2011 - agosto 2031;

GE.FIN, di un impianto con convezione stipulata il 25.10.2010, ai sensi del d.m. 19.2.2007, per il periodo 18.6.2010 - 17.6.2030), illustrata la natura provvedimentale e autoapplicativa dell'art. 26, comma 3, d.l. n. 91/2014 (consistente a loro dire in una "legge-provvedimento"), hanno formulato le domande riportate in epigrafe, prospettando: 1) violazione del divieto di retroattivita' e degli artt, 2, 3, 25, 41, 97 e 117 della Costituzione anche in rapporto al d.lgs. n. 2812011: il comma 3 dell'art. 26 d.l. n. 91/2014, avente portata retroattiva, contrasterebbe: i) con gli artt. 11 preleggi e 25 Cost. e lederebbe il legittimo affidamento nonche' il principio di liberta' di iniziativa economica degli operatori, non risultando le misure da esso introdotte sorrette da un interesse di rango costituzionale (a parte il risparmio di spesa per lo Stato, di per se' inidoneo a legittimare un intervento quale quello in esame);

ii) con la diversa disciplina desumibile dal d.lgs. n. 28/2011, attuativo della dir. 2009/28/CE e dunque vincolante ai sensi dell'art. 117, 1° comma, Cost., non risultando presa in considerazione l'"entrata in esercizio degli impianti" quale momento di consolidamento dei diritti quesiti degli operatori interessati;

iii) con i principi di uguaglianza e di ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost.;

2) violazione dell'ordinamento comunitario: la nuova disciplina confliggerebbe con l'ordinamento comunitario, improntato in generale alla tutela del principio del legittimo affidamento, quale coronario del principio della certezza del diritto, e, con particolare riferimento al settore della produzione di energia da fonti rinnovabili al mantenimento della fiducia degli investitori, come reso chiaro dalla dir. n. 2009/29 (conss. n. 14 e 25) e come riconosciuto dalla Commissione europea (nelle comunicazioni 2012/271/final e 2013/7243 final);

tanto piu' che il nuovo regime tariffario non consentirebbe alle ricorrenti di compensare gli investimenti effettuati, con cio' venendo a essere disatteso il criterio previsto dall'art. 7 d.lgs. n. 387/2003 (di attuazione della dir. 2001/77/CE) dell'equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio";

tale incompatibilita' del comma 3 rispetto ai sovraordinati principi europei ne consentirebbe la disapplicazione o comunque la rimessione alla Corte di giustizia per una pronuncia pregiudiziale. Si sono costituite in resistenza le intimate amministrazioni statali e il GSE. Con ricorsi per motivi aggiunti spediti per le notificazioni a mezzo del servizio postale il 7.11.14 (dep. l'11.11), le ricorrenti hanno impugnato gli atti indicati in epigrafe, prospettandone l'illegittimita' derivata e deducendo in via autonoma i vizi di "violazione del principio di affidamento e buona fede contrattuale;

violazione del principio di liberta' di iniziativa economica e di uguaglianza di cui agli artt. 3 e 41 Costituzione;

violazione del divieto di retroattivita' desumibile dall'art. 11 preleggi e dall'art. 25 Cost.": esse si sono in particolare dolute della natura non compensativa delle misure introdotte dal d.m. 17.10.2014 per l'opzione di cui all'art. 26, comma 3, lett. b), stante la mancata presa in considerazione del fisiologico invecchiamento degli impianti, e si sono soffermate sull'entita' del pregiudizio economico derivante da detta opzione, nemmeno risultando giustificata la sua applicazione ai soli impianti con potenza superiore a 200 kW;

ne' sarebbero pienamente comprensibili le nuove modalita' di calcolo e di erogazione degli incentivi basate sul comma 2 dell'art. 26, recante introduzione del meccanismo dell'acconto-conguaglio (segnatamente, non si capirebbe a quale tipo di impianti andrebbe applicata la tabella 1, sulle ore equivalenti medie per Regione, tabella che comunque recherebbe dati sottostimati, mentre non sarebbe condivisibile la previsione del differimento all'anno successivo a quello di riferimento del pagamento del conguaglio stesso). Alla suindicata udienza di merito, in vista della quale le parti hanno depositato memorie (anche di replica), i giudizi sono stati discussi e trattenuti in decisione. II) Considerato in Diritto. Definite con separata sentenza parziale - decisa in pari data e pubblicata - le questioni in rito (giurisdizione e ammissibilita'), per la soluzione della controversia e' necessario sottoporre al giudizio della Corte costituzionale, in via pregiudiziale, l'art. 26, comma 3, d.l. n. 91/2014, secondo quanto si passa a dire (ai nn. da 1 a 3 si dara' conto del contesto di riferimento, al n. 4 della rilevanza e al n. 5 della non manifesta infondatezza). 1. Quadro normativo relativo all'incentivazione della produzione elettrica da fonte solare. 1.1. Le direttive europee,. La produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili e' obiettivo rilevante delle politiche energetiche e ambientali europee. Essa trova collocazione nel contesto di favore sancito a livello internazionale...