n. 253 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 luglio 2015 -

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO (Sezione Terza Ter) Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 14908 del 2014, proposto da: Go Sun s.r.l, e Malby Energy 4 s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti Gianfranco Passalacqua e Giovanni Sicari, elettivamente domiciliate presso lo studio del primo in Roma, Via Giovanni Vitelleschi n. 26;

contro Ministero dello sviluppo economico, Ministero dell'economia e delle finanze, Presidenza del Consiglio dei ministri, Autorita' per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati;

GSE - Gestore dei servizi energetici s.p.a., n. c.;

per l'annullamento del d.m. 17 ottobre 2014, recante «Modalita' per la rimodulazione delle tariffe incentivanti per l'energia elettrica prodotta da impianti fotovoltaici in attuazione dell'art. 26, comma 3, lett. b) del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116»;

delle «Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici, ai sensi dell'art. 26 della legge n. 116/2014» pubblicate dal GSE sul proprio sito internet in data 3 novembre 2014;

e per l'accertamento del diritto delle ricorrenti a non esercitare alcuna delle opzioni previste dall'art. 26, comma 3, d.l. n. 91/2014, previo rinvio alla Corte costituzionale della questione di legittimita' costituzionale sollevata con riferimento all'art. 26, comma 3, citato, oppure previa disapplicazione della medesima disposizione, oppure ancora previo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea nonche' per la condanna al risarcimento dei danni. Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle intimate amministrazioni;

Relatore nell'udienza pubblica del 19 marzo 2015 il cons. M.A. di Nezza e uditi i difensori delle parti come da verbale;

I) Rilevato in fatto Con ricorso passato per le notificazioni il 10 dicembre 2014 (anticipato a mezzo fax il 28 novembre 2014;

dep. il 24.2), le societa' in epigrafe, deducendo di essere ciascuna titolare di un impianto fotovoltaico con potenza nominale superiore a 200kW, ammesso a fruire delle tariffe incentivanti riconosciute in base agli artt. 7 decreto legislativo n. 387/2003 e 25, comma 10, decreto legislativo n. 28/2011, precisamente in, base al d.m. 5.5.2011 (IV° conto energia) con i termini e le modalita' stabilite in apposite convenzioni di diritto privato stipulate con il GSE per un periodo di venti anni dalla data di entrata in esercizio degli impianti stessi (dal 26 agosto e dal 29 agosto 2011, con scadenza nell'agosto 2031), illustrato il complesso assetto giuridico-finanziario posto in essere per la realizzazione e l'esercizio di detti impianti (cfr. nn. 4 e 5, «fatto», ric.), hanno avanzato le domande riportate in epigrafe, aventi a oggetto l'intervento di cui all'art. 26 d.l. n. 91/2014, prospettando: 1) violazione della dir: 2009/28/CE e dei principi di ragionevolezza e di legittimo affidamento;

rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia: l'art. 26, co. 3, d.l. n. 91/2014, impattando sulle tariffe incentivanti riconosciute agli impianti entrati in esercizio prima della sua introduzione, minerebbe la fiducia degli investitori nella stabilita' del regime di sostegno (conss. nn. 25 e 14 dir. cit.) e sarebbe del tutto irragionevole, tenuto conto dell'affidamento ingenerato negli operatori;

2) questione di legittimita' costituzionale dell'art. 26, co. 3, cit. per violazione degli artt. 3, 41, 42, 76, 97 e 117 Cost. e del criterio di ragionevolezza, disparita' di trattamento e discriminatorieta': il comma 3 in argomento: i) opererebbe un'illogica riduzione degli incentivi riconosciuti a investimenti gia' effettuati (aventi costi fissi e costanti e anzi con diminuzione della produttivita' dei pannelli), cori immutazione delle condizioni di un rapporto privatistico (il Gestore agirebbe quale soggetto privato) e lesione della liberta' di impresa tutelata dall'art. 41 Cost.;

ii) sarebbe discriminatorio rispetto ad altri soggetti titolari di impianti (tra cui quelli contemplati dall'art. 22-bis d.l. n. 133/2014);

3) questione di legittimita' costituzionale dell'art. 26, co. 3, cit. per violazione degli arti: 2, 3, 41, 76, 97 e 117 Cost. e del criterio di ragionevolezza, disparita' di trattamento e discriminatorieta': il comma 3 contrasterebbe anche con l'art. 1, Prot. n. 1, CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo, con i principi di buon andamento e imparzialita' della pubblica amministrazione (ai sensi dell'art. 97 Cost.) e con il canone di solidarieta' sancito dall'art. 2 Cost.;

4) illegittimita' del d.m. 17 ottobre 2014 per violazione dell'art. 26, co. 3, lett. b), n. 91/2014;

eccesso di potere per illogicita' e contradditorieta' manifeste: il decreto attuativo della lett. b) del co. 3 sarebbe intervenuto soltanto il 24 ottobre 2014, e dunque in grave ritardo rispetto alla tempistica sancita dalla norma primaria, cio' avendo impedito all'operatore l'effettuazione di una scelta consapevole;

tanto piu' che esso avrebbe fatto rinvio all'attivita' integrativa del Gestore (incaricato della pubblicazione dei coefficienti di rimodulazione);

sarebbe illogica l'ipotesi posta a base della stima dei risparmi per il periodo 2015-2019 - 600 milioni nel caso di adesione di tutti gli operatori all'opzione di cui alla: lett. b) - non essendo disciplinate le conseguenze di un'adesione solo parziale e non risultando prese - in considerazione le perdite di gettito fiscale derivanti dal «disinvestimento» delle imprese;

si tratterebbe inoltre di una stima «non veritiera», alla luce del meccanismo di riduzione della tariffa incentivante gia' previsto con il V° conto energia (artt. 7 d.m. 6 luglio 2012) e della sua non applicazione in ragione del mancato raggiungimento dei parametri previsti (relativamente ai bandi per gli anni 2014 e 2015);

5) illegittimita' delle Istruzioni operative del GSE per violazione dell'ad. 26 di;

eccesso di potere per irrazionalita' e illogicita': le «Istruzioni» adottate dal Gestore non consentirebbero agli operatori di modificare le proprie scelte successivamente al 30 novembre 2014 (e dunque all'esito di una raggiunta visione d'insieme) o di rinegoziare i contratti necessari alla gestione ed esercizio dell'impianto, non essendo nemmeno state stipulate le convenzioni bancarie con provvista dedicata (o garanzia della Cassa depositi e prestiti) e resa efficace l'opzione relativa all'acquirente selezionato;

ne' gli enti territoriali avrebbero adeguato la validita' temporale degli atti di assenso di loro competenza. Le ricorrenti hanno altresi' instato per il risarcimento dei danni. Si sono costituite in resistenza le intimate amministrazioni statali. All'odierna udienza, in vista della quale il Ministero dello sviluppo economico ha depositato memorie e la ricorrente repliche, il giudizio e' stato discusso e trattenuto in decisione. II) Considerato in Diritto Definite con separata sentenza parziale - decisa in pari data e pubblicata - le questioni in rito (giurisdizione e ammissibilita'), per la soluzione della controversia e' necessario sottoporre al giudizio della Corte costituzionale, in via pregiudiziale, l'art. 26, co. 3, d.l. n. 91/2014, secondo quanto si passa a dire (ai nn. da 1 a 3 si dara' conto del contesto di riferimento, al n. 4 della rilevanza e al n. 5 della non manifesta infondatezza). 1. Quadro normativo relativo all'incentivazione della produzione elettrica da fonte solare. 1.1. Le direttive europee. La produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili e' obiettivo rilevante delle politiche energetiche e ambientali europee. Essa trova collocazione nel contesto di favore sancito a livello internazionale dal Protocollo di Kyoto (Protocollo alla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, fatto a Kyoto l'11 dicembre 1997, di cui e' stata autorizzata la ratifica e disposta l'esecuzione con legge 1° giugno 2002, n. 120;

cfr. anche art. 11, co. 5, decreto legislativo n. 79/1999 nella versione anteriore alle modificazioni di cui al decreto legislativo n. 28/2011;

in Europa, il protocollo e' stato approvato con decisione del Consiglio 2002/358/CE del 25 aprile 2002), il cui art. 2, (artt., par. 1, lett. a), impegna le parti contraenti, «nell'adempiere impegni di limitazione quantificata e di riduzione delle emissioni[...] al fine di promuovere lo sviluppo sostenibile», ad applicare o elaborare «politiche e misure, in conformita' con la sua situazione» - nazionale, come: [...] iv) Ricerca, promozione, sviluppo e maggiore utilizzazione di forme energetiche rinnovabili [...]». Con la dir. n. 2001/77/CE («promozione dell'energiaelettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricita'») il legislatore europeo, riconosciuta «[...] la necessita' di promuovere in via prioritaria le fonti energetiche rinnovabili, poiche' queste contribuiscono alla protezione dell'ambiente e allo sviluppo sostenibile», potendo «inoltre creare occupazione locale, avere un impatto positivo sulla coesione sociale, contribuire alla sicurezza degli approvvigionamenti e permettere di conseguire piu' rapidamente gli obiettivi di Kyoto» (cons. 1, che sottolinea ulteriormente la necessita' di «garantire un migliore sfruttamento di questo potenziale nell'ambito del mercato interno dell'elettricita'»), ha affermato chiaramente che «la promozione dell'elettricita' prodotta da fonti - energetiche rinnovabili e' un obiettivo altamente prioritario a livello della Comunita' [...]» (cons. 2;

come. tale, essa costituisce «parte importante del pacchetto di misure necessarie per conformarsi al...