n. 21 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 novembre 2015 -

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA (Sezione Second

1. Ha pronunciato la presente sentenza sul ricorso numero di registro generale 1818 del 2012, proposto da: Rosanna Cerutti, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Sala, Claudio Sala, Elvezio Bortesi, con domicilio eletto presso Maria Sala in Milano, V. Hoepli 3;

   Contro Comune di Paderno Dugnano, rappresentato e difeso dall'avv. Monica Modolo, con domicilio eletto presso Monica Modolo in Milano, c/o Segreteria Tar Milano;

   Nei confronti di: Flavio Asnaghi, rappresentato e difeso dagli avv. Giampaolo Pucci, Silvia Forte, con domicilio eletto presso Gianpaolo Pucci in Milano, Via F.lli Bronzetti, 3;

   Regione Lombardia;

   Per l'annullamento: del provvedimento del Comune di Paderno Dugnano, Settore Pianificazione del Territorio, prot. 25093 del 15 maggio 2012 a mezzo del quale e' stata confermata «la validita' del permesso di costruire n. 11/10, proprietario sig. Flavio Asnaghi, alla luce di quanto previsto dalla l.r. n. 7/2012, art. 17, comma 1»;

   di ogni altro atto preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi compreso il suddetto permesso di costruire n. 11/10 rilasciato al sig. Flavio Asnaghi. Visti il ricorso e i relativi allegati;

   Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Paderno Dugnano e di Flavio Asnaghi;

   Viste le memorie difensive;

   Visti tutti gli atti della causa;

   Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2015 il dott. Mario Mosconi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

   Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. Fatto e diritto I - In ordine alla vicenda di cui in epigrafe giova, per ogni profilo, riportare integralmente l'intero contenuto della ordinanza di questa Sezione II (n. 1588 del 20 giugno 2013 - R.O.C.C. 260), con cui, al tempo, venne rimessa alla Corte costituzionale la questione di costituzionalita' (o meno) relativa al 1° comma dell'art. 17 della l.r. della Lombardia n. 7 del 18 aprile 2012: «1. La sig.ra Rosanna Cerutti, odierna ricorrente, e' proprietaria di un immobile situato sul territorio del Comune di Paderno Dugnano. 2. L'immobile confina con un'area di proprieta' del sig. Flavio Asnaghi il quale, in data 9 novembre 2010, ha ottenuto dal predetto Comune il rilascio di un permesso di costruire per procedere alla ristrutturazione di un edificio ivi insistente. 3. La ricorrente, in data 7 marzo 2012, ha rivolto all'Amministrazione istanza di autotutela riguardante il suddetto titolo edilizio. 4. Il Comune di Paderno Dugnano, con atto del 15 maggio 2012, ha respinto l'istanza confermando la validita' del permesso di costruire rilasciato. 5. Avverso tale atto ed avverso il citato permesso di costruire e' diretto il ricorso in esame. 6. Si sono costituiti in giudizio, per resistere al gravame, il Comune di Paderno Dugnano ed il controinteressato, sig. Flavio Asnaghi. 7. La Sezione, con ordinanza n. 1188 del 24 agosto 2012, ha accolto l'istanza cautelare. 8. In prossimita' dell'udienza di discussione del merito, le parti costituite hanno depositato memorie, insistendo nelle loro conclusioni. 9. Tenutasi la pubblica udienza in data 3 aprile 2013, la causa e' stata trattenuta in decisione. 10. Come anticipato, con il ricorso in esame, viene impugnato il provvedimento con il quale il Comune di Paderno Dugnano ha respinto l'istanza di annullamento in autotutela di un permesso di costruire rilasciato per la realizzazione di un intervento di ristrutturazione di un edificio ubicato su di un'area attigua a quella di proprieta' della ricorrente. Viene altresi' impugnato il permesso di costruire, a suo tempo rilasciato al controinteressato. 11. L'intervento oggetto del titolo edilizio avrebbe consentito la demolizione e la ricostruzione dell'edificio con sagoma diversa rispetto a quella originaria. 12. Secondo la parte ricorrente l'illegittimita' del titolo edilizio dipenderebbe proprio da quest'ultimo elemento, non essendo ammissibili, a suo dire, interventi classificati come ristrutturazione che comportino la demolizione e la ricostruzione di manufatti senza il rispetto della sagoma originaria. 13. Nell'istanza di autotutela, peraltro, l'interessata ha invocato la sentenza della Corte costituzionale 21 novembre 2011 n. 309, con la quale e' stata dichiarata l'illegittimita' costituzionale delle disposizioni contenute nell'art. 27, comma 1, lettera d), ultimo periodo, della legge della Regione Lombardia n. 12/2005, come interpretato dall'art. 22 della legge della Regione Lombardia n. 7/ 2010, il quale definisce ristrutturazione edilizia gli interventi di demolizione e ricostruzione senza il vincolo della sagoma. In particolare, tali disposizioni sono state ritenute dalla Corte in contrasto con il principio fondamentale stabilito dall'art. 3, comma 1, lettera d), del decreto del Presidente della Repubblica n. 380/2001, il quale esclude che possa parlarsi di ristrutturazione nel caso in cui la ricostruzione dell'immobile sia effettuata senza il vincolo di sagoma, con conseguente violazione dell'art. 117, terzo comma, della Costituzione. 14. Con il provvedimento di rigetto dell'istanza, l'Amministrazione intimata ha rilevato che, nonostante l'intervento della Corte costituzionale, l'annullamento del permesso di costruire a suo tempo rilasciato al controinteressato non poteva essere disposto;

   e cio' in ragione del sopravvenuto art. 17, primo comma, della l.r. n. 7/2012, in forza del quale i titoli edilizi riguardanti gli interventi oggetto della suindicata pronuncia, rilasciati prima del 30 novembre 2011 e per i quali sia stata protocollata comunicazione di inizio lavori prima del 30 aprile 2012, debbono ritenersi comunque validi. 15. L'interessata, nel proprio ricorso, sostiene che la norma regionale da ultimo citata sia, e debba essere dichiarata, incostituzionale per contrasto con l'art. 136 Cost. e per contrasto con il principio di retroattivita' delle sentenze emanate dalla Corte costituzionale. 16. Prima di affrontare i profili di costituzionalita', dai quali dipende, per come sara' spiegato, l'esito del giudizio, e' tuttavia necessario ricostruire il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento. 17. In base alla definizione data dall'art. 27, primo comma, lettera d) della l.r. 11 marzo 2005 n. 12, sono ricompresi fra gli interventi di ristrutturazione edilizia anche quegli interventi consistenti nella demolizione e ricostruzione parziale o totale dell'edificio nel rispetto della volumetria preesistente. 18. La norma, a differenza dell'art. 3, primo comma, lettera d), del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001 n. 380, non richiede espressamente che la ricostruzione debba avvenire nel rispetto della sagoma originaria. 19. La giurisprudenza di questo Tribunale aveva proposto (cfr. tribunale amministrativo regionale Lombardia Milano, sez. II, 16 gennaio 2009 n. 153) una interpretazione armonizzatrice delle due disposizioni, stabilendo che anche per la normativa regionale il rispetto della sagoma fosse requisito imprescindibile ai fini della definizione di ristrutturazione edilizia;

   e che la mancata esplicita previsione in tal senso da parte della legislazione regionale dovesse considerarsi lacuna colmabile attraverso l'applicazione della norma statale. 20. Questa giurisprudenza e' stata pero' sconfessata dall'art. 22 della l.r. 5 febbraio 2010 n. 7 (recante "Interpretazione autentica dell'art. 27, comma 1, lettera d) della legge regionale 11 marzo 2005, n. 12 «Legge per il governo del territorio»), il quale ha espressamente previsto che, per la legislazione lombarda, ai fini della definizione di ristrutturazione edilizia, la ricostruzione dell'edificio e' da intendersi senza vincolo di sagoma. 21. Come gia' anticipato, queste disposizioni sono state censurate dalla Corte costituzionale, la quale, partendo dal presupposto che l'edilizia costituisce...