n. 183 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 dicembre 2015 -

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO (Sezione Terza Ter) ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 16654 del 2014, proposto da: Apulia 7 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Franco Gaetano Scoca, Lorenzo Parola e Fabio Giuseppe Angelini, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Via G. Paisiello n. 55;

Contro: Ministero dello sviluppo economico, Presidenza del Consiglio dei ministri e Autorita' per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati;

GSE - Gestore dei servizi energetici s.p.a., n. c.;

per l'annullamento anche previa disapplicazione dell'art. 26 decreto-legge n. 91/2014 o rinvio incidentale alla Corte costituzionale per la dichiarazione di incostituzionalita' di detto art. 26: del decreto del Ministro dello sviluppo economico del 16 ottobre 2014, recante «Approvazione delle modalita' operative per l'erogazione delle tariffe incentivanti per l'energia elettrica prodotta da impianti solari fotovoltaici, in attuazione dell'art. 26, comma 2, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116»;

del decreto del Ministro dello sviluppo economico del 17 ottobre 2014, recante «Modalita' per la rimodulazione delle tariffe incentivanti per l'energia elettrica prodotta da impianti fotovoltaici, in attuazione dell'art. 26, comma 3, lettera b), del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116»;

della nota pubblicata dal GSE sul proprio sito istituzionale in data 27.10.2014, con cui sono state rese note le «Tabelle dei fattori moltiplicativi», da applicare per il calcolo dell'incentivo rimodulato, spettante a partire dal 1° gennaio 2015;

delle «Istruzioni operative» adottate dal GSE ai sensi dell'art. 26, commi 2 e 3, cit., pubblicate sul relativo sito il 3 novembre 2014;

di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, tra cui per quanto occorrer possa: l'addendum alla convenzione originaria, generato con le modalita' previste dal par. 3.2 delle istruzioni operative, e il parere dell'Autorita' per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico n. 504/2014/EFR del 16 ottobre 2014, nonche' per l'accertamento del diritto della ricorrente al mantenimento delle condizioni contrattuali stabilite nella convenzione originariamente stipulata con il GSE per il riconoscimento della tariffa incentivante per la produzione di energia elettrica da fonte fotovoltaica e della nullita'/inesistenza e comunque dell'inefficacia ex tunc dell'addendum alla convenzione originaria unilateralmente approvata e imposta dal GSE;

e per la condanna dell'amministrazione resistente: a) a non operare alcuna modifica/integrazione/addendum alla convenzione originaria e a corrispondere la tariffa incentivante secondo le condizioni, le modalita' e l'ammontare ivi previste;

2. a risarcire tutti i danni, da quantificare in corso di causa. Visto il ricorso e i relativi allegati;

   Viste le memorie difensive;

   Visti tutti gli atti della causa;

   Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

   Relatore nell'udienza pubblica del 25 giugno 2015 il cons. M.A. di Nezza e uditi i difensori delle parti come da verbale;

   9. Rilevato in fatto Con ricorso passato per le notificazioni il 19 dicembre 2014 (dep. il 30.12), la societa' in epigrafe, nel premettere di essere «soggetto responsabile» di un impianto fotovoltaico di potenza nominale superiore a 200kW, che fruisce delle tariffe incentivanti riconosciute in base agli articoli 7 decreto legislativo n. 387/2003 e 25, comma 10, decreto legislativo n. 28/2001, con i termini e le modalita' stabilite nella convenzione stipulata con il GSE in data 11 novembre 2011, ha chiesto l'annullamento dei provvedimenti attuativi dei commi 2 e 3 dell'art. 26 decreto-legge n. 91/2014, di «rimodulazione» di dette tariffe, e l'accertamento del proprio diritto alla percezione delle stesse secondo le condizioni convenzionalmente pattuite. A sostegno del ricorso ha prospettato:

   1. Incostituzionalita' e/o illegittimita' europea dell'art. 26 decreto-legge n. 91/2014;

   disapplicazione dell'art. 26 cit. e/o rinvio incidentale della questione di costituzionalita' alla Corte costituzionale. Illegittimita' derivata degli atti e provvedimenti impugnati. 1. Violazione degli articoli 70 e 77, 2° comma, Cost.: non sussisterebbero i presupposti della decretazione d'urgenza, stante l'assenza, nel preambolo del decreto-legge n. 91/2014, di qualsiasi motivazione in ordine alla «necessita' e urgenza» delle misure di cui all'art. 26 cit. e tenuto conto della tardiva emanazione dei decreti attuativi dei commi 2 e 3, oltre che della mancata adozione, allo stato, di quelli previsti dal successivo comma 9;

   2. Violazione degli articoli 3 e 41 Cost.;

      violazione del legittimo affidamento «rafforzato» dall'esistenza di un rapporto convenzionale valido ed efficace: le misure introdotte, aventi a oggetto la rimodulazione dei tempi di pagamento e del valore degli incentivi, avrebbero carattere sostanzialmente retroattivo e contrasterebbero pertanto con il principio di tutela del legittimo affidamento, rafforzato, nel caso concreto, dall'esistenza di un rapporto convenzionale inter partes;

   3. Violazione dell'art. 117, 1° comma e 2° comma, lettera m), Cost.;

      violazione dell'art. 97 Cost.;

      violazione dell'art. 29 e dei principi in materia di partecipazione procedimentale della legge n. 241/90;

      violazione dell'art. 41 della Carta di Nizza: le disposizioni in argomento sarebbero state emanate senza l'osservanza delle necessarie garanzie partecipative e procedimentali, ormai aventi rango costituzionale quali «livelli essenziali delle prestazioni» ai sensi degli articoli 29, comma 2-bis, legge n. 241/90 e 117, 2° comma, lettera m), Cost. e alla luce dell'art. 41 della Carta di Nizza sul «diritto ad una buona amministrazione»;

   4. Violazione degli articoli 3 e 97 Cost. nonche' dei principi di imparzialita', eguaglianza, parita' di trattamento e non discriminazione: il comma 3 sarebbe ingiustificatamente applicabile ai soli impianti di potenza superiore a 200 kW, non comprendendosi le ragioni della mancata inclusione di quelli aventi dimensioni inferiori (i cui responsabili avrebbero peraltro effettuato investimenti di minore entita');

      ne' si giustificherebbe l'esclusione prevista dall'art. 22-bis decreto-legge n. 133/2014 degli impianti di enti locali e scuole, trattandosi di soggetti che, sebbene pubblici, non potrebbero fruire di regimi privilegiati poiche' nello specifico agirebbero alla stregua di operatori economici privati;

   5. Violazione degli articoli 10, 1° comma, e 117, 1° comma, Cost.;

      contrasto con la disciplina e i principi del diritto europeo e del diritto internazionale: l'art. 26 decreto-legge n. 91/2014 sarebbe altresi' in contrasto con gli ordinamenti europeo e internazionale sotto i seguenti profili: 5.1. Violazione della dir. 2009/28/CE nonche' dei principi e degli orientamenti espressi a livello europeo con le Comunicazioni del 31 gennaio 2011, del 27 marzo 2013 e del 5 novembre 2013: l'intervento violerebbe i canoni della «certezza per gli investitori» e del mantenimento della fiducia (nel corretto funzionamento dei regimi di sostegno nazionali) previsti dalla normativa europea (conss. nn. 14 e 25 dir. 2009/28), recepiti dal decreto legislativo n. 28/2011 e ribaditi in successivi atti di indirizzo (comunicazioni di cui alla rubrica), introducendo misure non adeguate ne' efficaci ai fini dello sviluppo del settore;

      5.2. Violazione dell'art. 1 primo protocollo addizionale alla Carta europea dei diritti dell'uomo (CEDU): le nuove misure sarebbero lesive di diritti di credito tutelati dall'art. 1, primo protocollo addizionale, Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali;

      5.3. Violazione degli articoli 16, 17 e 41 della Carta di Nizza: il quadro disciplinare divisato dall'art. 26 decreto-legge n. 91/2014 e dai decreti attuativi contrasterebbe con gli articoli 16, sulla liberta' di impresa, e 17, sulla tutela della proprieta', della Carta dei diritti fondamentali dell'UE (c.d. Carta di Nizza del 7 dicembre 2000), avente lo stesso valore giuridico dei Trattati (art. 6, par. 1, TUE);

      5.4. Violazione del Trattato sulla Carta europea dell'energia: l'art. 26 violerebbe altresi' gli articoli 10 e 13 della Carta europea dell'energia, venendo a ledere il canone del giusto ed equo trattamento degli investitori e comportando effetti «espropriativi» in assenza di ragioni di pubblico interesse e senza previsione di indennizzo;

      5.5. Violazione del principio del legittimo affidamento in ambito europeo: il contestato intervento normativo confliggerebbe col principio di legittimo affidamento, siccome elaborato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia;

      B) Illegittimita' originaria degli atti e provvedimenti impugnati. 6. Violazione dell'art. 26, comma 2, e comma 3, lettera b), decreto-legge n. 91/2014;

      violazione dell'art. 2 legge n. 241/90;

      violazione dei canoni di buon andamento e buona fede;

      eccesso di potere per sviamento: i decreti ministeriali attuativi dei commi 2 e 3 dell'art. 26 cit. sarebbero stati emanati tardivamente, cio' ridondando in vizio di legittimita' alla luce della stringente tempistica delineata dal legislatore a tutela della posizione dei destinatari e tenuto conto del regime giuridico dei termini (stanti le conseguenze riferibili anche alla violazione di quelli ordinatori);

   7. Violazione e falsa applicazione dell'art. 26, comma 5, decreto-legge n. 91/2014;

      violazione dell'art. 97 Cost.;

      violazione dei canoni di imparzialita', buon andamento, buona fede e correttezza: la mancata emanazione dei provvedimenti attuativi del comma 5...