n. 166 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 luglio 2017 -

LA CORTE D'APPELLO DI MILANO Sezione prima civile Composta dai giudici: Amedeo Santosuosso - Presidente;

Raimondo Mesiano - Consigliere rel.;

Anna Mantovani - Consigliere;

nella causa di impugnativa di nullita' di lodo arbitrale iscritta al n. 1173/2013 del ruoto generale, promossa da AAT S.p.a. in liquidazione e concordato preventivo (gia' Aster Associate Termoimpianti S.p.a.), codice fiscale n. 00840630156, con sede in Vimodrone(MI), in persona dei liquidatori Dott. Ettore Agostoni e Dott. Giovanni La Croce e del liquidatore giudiziario Dott.ssa Elena Quadrio, difesa e rappresentata dagli Avvocati Giuseppe Visconti ed Edoardo Vassallo ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Milano, via Lanzone n. 4 - impugnante;

Contro Cooperativa Muratori &

Cementisti - C.M.C. di Ravenna, codice fiscale n. 00084280395, con sede in Ravenna, in persona del legale rappresentante, difesa e rappresentata dagli Avvocati Andrea Bernava, Stefano Pascali e Mikaela Valan ed elettivamente domiciliata presso il loro studio legale Chiomenti in Milano, via Verdi n. 2 - resistente;

con atto di impugnazione notificato il 3 aprile 2013;

Ha pronunciato la presente ordinanza, a scioglimento della riserva, di cui alla udienza collegale del 2 maggio 2017;

Osserva 1. - Premesso che con lodo arbitrale del 17 - 18 luglio 2012 il Collegio arbitrale come in atti composto, a seguito di arbitrato rituale intervenuto fra AAT in liquidazione e concordato preventivo e CMC di Ravenna, accertava e dichiarava la risoluzione di un importante contratto di subappalto stipulato l'8 novembre 2002 e per l'effetto, affermata la sussistenza di opposte ragioni di credito fra le parti per rilevanti importi e dichiarata la compensazione fino alla concorrenza di €

11.717.078,49 fra detti crediti contrapposti, condannava AAT al pagamento in favore di CMC della residua somma di €

113.570,99 oltre interessi e rivalutazione, compensando interamente fra le parti le spese dell'arbitrato, della Ctu espletata nel procedimento arbitrale e quelle di difesa tecnica e legale;

che, con impugnazione notificata a controparte in data 3 aprile 2012, AAT, come in atti autorizzata dal Giudice Delegato procedente, rappresentata e difesa, proponeva domanda di nullita' del detto lodo arbitrale anche per motivi di diritto, ai sensi dell'art. 829 c.p.c., come meglio precisata nel foglio di PC in atti;

che si costituiva nel presente giudizio innanzi a questa Corte d'appello di Milano, CMC, come in atti rappresentata e difesa, con comparsa con cui chiedeva la declaratoria di inammissibilita' o il rigetto dell'avversaria impugnazione coma da fogli di PC in atti;

che all'udienza del 9 febbraio 2016, la presente causa veniva rimessa in decisione sulle predette conclusioni delle parti, con l'assegnazione di termini per gli atti difensivi finali;

che, con ordinanza depositata il 24 novembre 2016, questa Corte rimetteva la causa sul ruolo per l'udienza del 13 dicembre 2016 per la comparizione delle parti, intendendo suscitate cosi' il contraddittorio sul tema della possibile illegittimita' costituzionale degli art. 829 comma 3 codice procedura civile e della norma transitoria di cui al comma 4 dell'art. 27, del decreto legislativo n. 40/2006, secondo quanto appresso specificato;

che, alla udienza del 13 dicembre 2016 la Corte assegnava alle parti termine fino al 20 gennaio 2017 per il deposito di eventuali note sulle predetta questione di legittimita' costituzionale con contestale riserva sulla futura decisione da prendere. 2. - Che con ordinanza depositata in data 8 marzo 2017, questa Corte - rilevato che nella diversa causa Rg 1667/2015, con ordinanza del 30 novembre 2016 e depositata il 15 dicembre 2016, aveva ritenuto «rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale, per contrarieta' agli articoli 3 e 41 della Costituzione, della norma di cui al combinato disposto dei seguenti articoli di legge, per come interpretati dal diritto vivente»: - Art. 829 comma 3 codice procedura civile: «l'impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia e' ammessa se espressamente disposta dalle parti o dalla legge»;

- Norma transitoria di cui al comma 4 dell'art. 27 del decreto legislativo n. 40/2006. «4. Le disposizioni degli articoli 21, 22, 23, 24 e 25 si applicano ai procedimenti arbitrali, nei quali la domanda di arbitrato e' stata proposta successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto»;

- Entrambe interpretate corna da sentenze della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, numeri 9341, 9284 e 9285 del 9 maggio 2016, che hanno composto il contrasto sull'applicazione temporale del mutato regime di impugnabilita' dei lodi arbitrali per errori di diritto, riconoscendo l'impugnabilita' per errori di diritto quando l'arbitrato sia reso dopo l'entrata in vigore detta novella del 2006, ma origini da una convenzione arbitrale anteriore alla stessa entrata in vigore della novella del 2006, convenzione che nulla dica sull'impugnabilita' per errori di diritto;

ed aveva sollevato la relativa questione di legittimita' costituzionale rimettendo gli atti alla Corte costituzionale e sospeso il giudizio a quo - e ritenuto che nel presente giudizio si ponga identica questione di legittimita', disponeva la sospensione del presente giudizio (Rg 1173/2016), in attesa della definizione della questione di legittimita' costituzionale gia' rimessa alla Corte costituzionale con la citata ordinanza;

che, con istanza depositata il 13 aprile 2017, i patrocinatori di CMC chiedevano la revoca della sospensione della presente causa e la pronuncia da parte di questa Corte di analoga ordinanza di rimessione degli atti di causa alla Corte costituzionale dato che essi, per un verso, intendevano patrocinare e discutete innanzi al giudice delle leggi la questione di legittimita' costituzionale sopra riferita, ma, per altro verso, la giurisprudenza della Corte costituzionale non ammette l'intervento di terzo nel procedimento di delibazione della legittimita' costituzionale di norma di legge, per l'assorbente ragione che , se esso intervento fosse ammesso, si avrebbe una procedura di delibazione di questione di legittimita' costituzionale di norme di legge sostanzialmente aperta a quisque de populo e cio' sarebbe contrario alla Costituzione, che riserva l'accesso alla giurisdizione di legittimita' costituzionale alle parti di un procedimento giurisdizionale;

che, in calce a detta istanza, il Presidente di questa Sezione convocava le parti per l'udienza collegiale del 2 maggio 2017, alla quale i Patrocinatori di entrambe chiedevano la rimessione degli atti alla Corte costituzionale e questa Corte riservava la decisione;

Ritenuto che la predetta concorde richiesta delle parti sia meritevole di accoglimento per dare loro modo di potere discutere la questione di legittimita' costituzionale delle stesse identiche norme e sotto gli stessi profili gia' evidenziati da questa Corte nella propria precedente ordinanza del 30 novembre 2016, depositata il 15 dicembre 2016 nel diverso giudizio Rg 1667/2015, si reputa opportuno ripercorrere anche qui i termini della questione, facendo ampio riferimento a detta precedente ordinanza. 3. - La questione della riforma e del regime transitorio. Si tratta di argomenti ampiamente noti ma che si ritiene utile richiamare brevemente a soli fini di chiarezza espositiva. 3.1. - La normativa anteriforma del 2006. Nel regime normativo previgente alla riforma del 2006 l'impugnazione del lodo per violazione di regole di diritto era sempre ammessa, salvo che le parti avessero autorizzato gli arbitri a decidere secondo equita' o avessero espressamente dichiarato il lodo non impugnabile. L'art. 829 comma 3 letteralmente recitava: «L'impugnazione per nullita' e' altresi' ammessa se gli arbitri nel giudicare non hanno osservato le regole di diritto, salvo che le parti li avessero autorizzati a decidere secondo equita' o avessero dichiarato lodo non impugnabile». Stante il tenore letterale della disposizione, il silenzio delle parti assumeva una valenza «positiva», ossia sottintendeva la volonta' delle parti che nell'eventuale giudizio d'impugnazione davanti al giudice ordinario potessero essere fatte valere le violazioni delle regole di diritto. 3.2 - Il nuovo regime e la disciplina transitoria L'art. 24 del decreto legislativo n. 40/2006 modifica l'art. 829 comma 3 e stabilisce la regola inversa, rendendo ammissibile l'impugnazione del lodo per violazione delle regole di diritto solo se «espressamente prevista dalle parti o dalla legge». Nella disciplina post riforma il silenzio delle parti assume, cosi', una valenza «negativa», ossia esclude la possibilita' di sottoporre al vaglio dell'Autorita' Giudiziaria Ordinaria la violazione delle regole di diritto. Le inevitabili questioni di diritto transitorio sono state espressamente regolate con l'art. 27 del medesimo decreto legislativo, che ha espressamente previsto che la nuova disciplina si applichi «ai procedimenti arbitrali, nei quali la domanda di arbitrato e' stata proposta successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto». Tale regime transitorio sembra valorizzare la relativa autonomia dell'atto di proposizione del lodo per una specifica controversia (che viene a essere regolata secondo il nuovo regime) rispetto alla clausola compromissoria, che, stante la sua natura e funzione normativa (tesa cioe' a regolare vicende giuridiche successive che vengono a intercorrere tra le parti), resta ancorata al tempo della sua stipulazione. Di qui la valorizzazione, ai fini dell'applicazione della nuova disciplina, del momento di proposizione della domanda di arbitrato piuttosto che di quello in cui sia stata stipulata la clausola compromissoria. Tuttavia, ci si e' interrogati su cosa ne sia della volonta' delle parti stipulanti la clausola arbitrale e, soprattutto, su quali siano i limiti che il legislatore incontra nell'intervenire sul contenuto di...